domingo, 12 de fevereiro de 2012

RT Comenta: VI Exame de Ordem Unificado da OAB (Parte I)



          Hoje inauguro a seção “RT Comenta” aqui no blogue. Ela tem por fim permitir-me comentar questões de prova de concursos públicos, parte indissociável da preparação de um concurseiro. Vamos a elas então!     
    
13 A respeito da Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, ratificada pelo Brasil, assinale a alternativa correta.

(A) Uma vez que a Convenção tem como objetivo proteger um grupo específico, não pode ser considerada como um documento de proteção internacional dos direitos humanos.

(B) A Convenção possui um protocolo facultativo, que permite a apresentação de denúncias sobre violação dos direitos por ela consagrados.

(C) A Convenção permite que o Estado-parte adote, de forma definitiva, ações afirmativas para garantir a igualdade entre gêneros.

(D) A Convenção traz em seu texto um mecanismo de proteção dos direitos que consagra, por meio de petições sobre violações, que podem ser protocoladas por qualquer Estado-parte.

Matéria: Direito Internacional Público e Direitos Humanos (Direito dos Tratados e sistema internacional de proteção dos direitos humanos).
Nível de dificuldade: Alto.
Comentários RT: O candidato deveria conhecer a Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. Por isso entendo que o nível de dificuldade foi alto. Embora a questão em si não seja difícil, pois bastaria saber do Protocolo, sua dificuldade reside justamente em conhecer o protocolo de um tratado que não é dos mais estudados pelos concurseiros, isto é, a Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women (CEDAW). Essa Convenção foi re-promulgada no Brasil mediante o Decreto 4.377/02, somando-se, assim, ao Decreto 1.973/96, que promulgou a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará) na sistemática de proteção da dignidade humana da mulher contra a violência de gênero e demais formas de discriminação. Vale recordar que, em nosso País, o iter procedimental de formação e adoção de um ato multilateral (caso da citada convenção) como lei interna envolve algumas etapas, a saber: (1) assinatura do tratado pelo presidente da República ou alguém que tenha recebido essa delegação (CF, art. 84, VIII); (2) referendo congressual, que é quando o Congresso Nacional analisa a conveniência de o País submeter-se às normas do tratado (CF, art. 49, I); (3) ratificação, que se dá mediante o depósito do respectivo instrumento de ratificação junto ao depositário designado, que pode ser um ou mais Estados, uma organização internacional ou o principal funcionário administrativo dessa organização (Decreto 7.030/09, Convenção de Viena de 1969, art. 16, b, c/c art. 76, § 1º); e (4) promulgação, que é etapa consuetudinária, não tendo previsão expressa na Constituição, mas que decorre da praxe brasileira de concluir a celebração de atos multilaterais por meio da promulgação e publicação no DOU de um decreto de execução do tratado expedido pelo Chefe do Poder Executivo.
Nessa questão, não bastaria ao candidato conhecer o texto da Convenção referida. Ele precisaria saber que o Brasil promulgou o Decreto 4.316/02 (Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, adotado em Nova York em 06/10/1999), cujo teor prevê a competência do Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher para receber e considerar comunicações apresentadas por indivíduos ou grupos de indivíduos, que se encontrem sob a jurisdição do Estado Parte e aleguem ser vítimas de violação de quaisquer dos direitos estabelecidos na Convenção por aquele Estado Parte, ou em nome desses indivíduos ou grupos de indivíduos (PFCEDAW, art. 2º). Repare o leitor que esse Comitê já fora previsto no texto da Convenção (art. 17), mas com o fim restrito de examinar relatórios dos Estados-Partes, submetidos ao Secretário-Geral das Nações Unidas, sobre as medidas legislativas, judiciárias, administrativas ou outras que adotarem para tornarem efetivas as disposições desta Convenção e sobre os progressos alcançados (art. 18). 
        
14 O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos preveem em seu texto mecanismos de proteção, efetivação e monitoramento dos Direitos Humanos consagrados em seus respectivos textos. É correto afirmar que, em ambos os pactos, encontra-se o seguinte mecanismo:

(A) envio de relatórios sobre medidas adotadas e progressos alcançados. 

(B) acusação de regresso de proteção dos direitos, que poderá ser protocolada por qualquer Estado-parte, inclusive o próprio analisado. 

(C) sistemática de petições, que deverão ser elaboradas e protocoladas por um Estado-parte diferente daquele que está sendo acusado. 

(D) envio de relatórios sobre medidas adotadas e progressos alcançados, que deverão ser elaborados e protocolados por um Estado-parte diferente daquele que está sendo analisado.

Matéria: Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Nível de dificuldade: Baixo.
Comentários RT: O candidato deveria conhecer os Pactos de Nova York de 1966 (atos internacionais conhecidíssimos). São dois esses pactos: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC). Ambos foram aprovados na cidade estadunidense de Nova York, em 16 de dezembro de 1966. No Brasil, foram promulgados, respectivamente, pelos Decretos nº 592 e 591 (lembrando que essa promulgação e publicação no DOU compõem o iter procedimental de internalização do texto de um tratado no cipoal legal brasileiro, conforme acima expliquei).
Ao candidato, bastaria conhecer que esses dois pactos preveem apenas o envio de de relatórios como mecanismos de monitoramento dos direitos neles elencados. E por que razão, professor Rafael Teodoro? Ora, porque sofreram notável resistência ao tempo de sua celebração. Vários Estados-Partes desejaram evitar a submissão aos mecanismos de supervisão então estabelecidos. Isso revela até mesmo a hipocrisia da diplomacia de alguns Estados-Partes da sociedade internacional, os quais, com o fim da beligerância da II Guerra Mundial, não hesitaram em aderir aos preceitos elevados das normas de ius cogens constantes da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, sobretudo porque desapercebidas de meios assecuratórios de sua juridicidade eficacial prática. O PIDCP previu, por exemplo, a criação de um Comitê de Direitos Humanos (art. 28), enquanto o PIDESC nem isso previu.
Ciente desse contexto, fica fácil ao candidato notar que, em se tratando de Pactos de Nova York, a supervisão jurídica da efetividade dos direitos dar-se-á por meio dos mecanismos de relatórios, pois pouco afetam a “soberania estatal” (coloco entre aspas, visto que entendo que essa conceituação é hodiernamente moribunda, mas isso não vem ao caso). No PIDCP, o monitoramento de direitos impõe ao Estados-Partes o compromisso de “submeter relatórios sobre as medidas por eles adotadas para tornar efeitos os direitos reconhecidos no presente Pacto e sobre o processo alcançado no gozo desses direitos” (art. 40). No PIDESC, esse monitoramento guarda conformação jurídica similar, pois os Estados-Partes “comprometem-se a apresentar, de acordo com as disposições da presente parte do Pacto, relatórios sobre as medidas que tenham adotado e sobre o progresso realizado com o objetivo de assegurar a observância dos direitos reconhecidos no Pacto” (art. 16).
Por fim, acrescento que o PIDCP prevê um interessante mecanismo de queixas interestatais (art. 41). Segundo esse sistema, contanto que haja aceite tanto do “denunciante” quanto do “denunciado”, um Estado-Parte pode “denunciar” ao Comitê de Direitos Humanos outro Estado-Parte pela não observância das obrigações constantes do Pacto. A peculiaridade desse sistema é que a comunicação é feita não por pessoa natural, mas sim pessoa jurídica de direito público externo (ente estatal). Isso nunca foi usado, é claro, porque é praxe na diplomacia internacional um Estado não intervir nos problemas internos do outro. Se cobrado, aumentaria muito o nível de dificuldade da questão, pois muito cultor do DIP se esquece disso, dado o completo desuso. A banca da FGV, todavia, poupou o examinando.       
15 A Convenção Interamericana de Direitos Humanos dispõe que toda pessoa tem direito à vida, que deve ser protegida por lei, e que ninguém dela poderá ser privado arbitrariamente.
A respeito da pena de morte, o documento afirma que

(A) é inadmissível a aplicação da pena de morte em qualquer circunstância, já que o direito à vida deve ser protegido por lei desde a concepção. 

(B) não se pode aplicar pena de morte aos delitos políticos, exceto se forem conexos a delitos comuns sujeitos a tal pena. 

(C) a pena de morte não pode ser imposta àquele que, no momento da perpetração do delito, for menor de dezoito anos, nem aplicada à mulher em estado gestacional. 

(D) não se admite que Estados promulguem pena de morte, exceto se já a tiverem aplicado e a tenham abolido, hipótese em que a tal pena poderá ser restabelecida.

Matéria: Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Nível de dificuldade: Alto.
Comentários RT: O candidato deveria conhecer a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1966. O leitor vai encontrar doutrinador chamando-a também de Convenção “Interamericana”, para evitar a confusão com o adjetivo “americano”, o que poderia levar os mais incautos a crer que o documento pertenceria aos EUA, e não a todos os países da América, em face deste vezo ridículo que tem o brasileiro de olvidar que “americano” somos todos nós, nascidos no continente americano, e que a língua portuguesa possui um adjetivo específico ("estadunidense") para os nascidos naquela república constitucional situada na região central da América do Norte.     
Voltando à questão, o leitor há de se perguntar: “Professor Rafael, por que considerar difícil a resolução se se trata de típica questão de ‘letra seca da lei’?”. Eis o problema. Eu fico imaginando o estudante recém-formado, ou ainda no nono semestre do bacharelado em direito, diante dessa questão. Considerando minha experiência no campo do ensino jurídico, haurida ao longo do quadriênio em que fui dirigente do maior Centro Acadêmico de Direito de toda a região Norte (CADEL-UFPA) e viajei o País inteiro participando de eventos que discutiam esse tema - dos mais caros ao movimento estudantil -, visualizo um examinando que provavelmente teve um péssimo curso de Direito Internacional. O DIP é disciplina notadamente intercalada com o Direito Constitucional (por isso eu a adoro!), mas que dificilmente é levada a sério. Nas Faculdades, é quase uma discussão etérea, fruto de nefelibatas do Direito, deixada nas mãos de professores despreparados que, quando muito, leram o vetusto curso de Direito Internacional do Francisco Resek (doutrinariamente superado em muitos pontos) e aprenderam um pouquinho de inglês jurídico. Para piorar, o estudante vai para o estágio “aprender a prática”. Encontra um tribunal com juízes e promotores os mais medíocres (chega de hipocrisia, vamos ser sinceros!), que mal sabem o processo de formação das leis internas, quanto mais o processo de formação dos tratados. Ou seja, quem julga (juiz) e fiscaliza as leis (MP) também é, o mais das vezes, analfabeto em Direito Internacional. Se o advogado fundamenta sua peça em ato multilateral, o juiz é capaz de mandar emendar a inicial por falta de “fundamento legal” – especialmente se ele for togado de certo tribunal estadual do segundo maior Estado da Região Norte que adota a política institucional de “premiar” a incompetência de assessores “janelistas”, verdadeiro “cabide de emprego” de filhos/parentes/aderentes/amantes/cachorro/gato/papagaio de figurões de famílias da “elite” e políticos locais habituados à rapinagem de erários e ao loteamento de cargos como “moeda de troca” da chalaça que é o “espírito republicano” brasileiro. Nesse contexto, o leitor já percebeu que esse estudante NÃO LEU o Pacto de São José da Costa Rica – talvez nunca tenha ouvido falar dele! E é por isso que uma questão fácil torna-se difícil. Tivesse lido o tratado, o candidato facilmente marcaria a letra “c”, visto que é, salvo pequenas nuances redacionais canalhas da FGV, o texto encontrável no art. 4º, § 5º, da CADH. In verbis: “Não se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento da perpetração do delito, for menor de dezoito anos, ou maior de setenta, nem aplicá-la a mulher em estado de gravidez.”
Só para não deixar o comentário desprovido de conteúdo doutrinário, friso que a CADH foi promulgada no Brasil pelo Decreto 678/92. Anoto que, assim como sucede no TPI, também esse tratado adotou o princípio da complementaridade de jurisdição, de modo que só se pode recorrer ao sistema interamericano de proteção dos direitos humanos em caso de negligência do Estado-Parte em bem proteger os sujeitos de direito submetidos à sua jurisdição, seja pela descaso total na salvaguarda de direitos convencionais, seja pela proteção minorada e, portanto, insuficiente.
Outro ponto importante a recordar é que o sistema de monitoramento da CADH, previsto no seu art. 33 e ss., conta com dois órgãos competentes: 1) Comissão Interamericana de Direitos Humanos; 2) Corte Interamericana de Direitos Humanos. Aquela tem função bifronte, pois é órgão da CADH e também da OEA (Decreto 30.544/52, Carta da OEA, art. 53, e), tendo como competência precípua a análise de petições de denúncias ou queixas que envolvam a violação de direitos humanos elencados no Pacto de São José da Costa Rica, contanto que observado os critérios convencionais do juízo de admissibilidade (CADH, art. 44 c/c art. 46, § 1º). Esta é verdadeiro tribunal da CADH, pois atua como órgão jurisdicional apto a conhecer de controvérsias relacionadas à violação dos direitos humanos do Pacto. A Corte é órgão exclusivo da CADH (sem previsão na Carta da OEA). É ainda tribunal supranacional, pois detém competência para condenar os Estados-Partes da Convenção. Aliás, no que toca à competência da Corte (art. 61 e ss.), recordo o leitor que ela pode ser de duas ordens: consultiva (o órgão jurisdicional pode ser interpelado para interpretar tanto o texto da CADH quanto dos demais tratados de direitos humanos nos Estados do continente americano) e contenciosa (o tribunal é chamado a decidir casos de violações de direitos humanos nos Estados-Partes). A submissão de casos concretos à Corte, todavia, só é facultada aos Estados-Partes ou à Comissão, o que significa dizer que o indivíduo, malgrado sujeito do DIP, não pode peticionar diretamente ao tribunal internacional interamericano. É diferente, portanto, do sistema europeu de proteção dos direitos humanos, haja vista que, após a reforma levada a efeito pelo Protocolo nº 11, a Convenção Europeia de Direitos Humanos passou a admitir que o indivíduo peticionasse diretamente à Corte Europeia de Direitos Humanos (Corte de Estrasburgo). 
      
16 A respeito dos Procuradores-Gerais de Justiça nos Estados e no Distrito Federal, é INCORRETO afirmar que             
           
(A) podem ser destituídos pela Assembleia Legislativa (nos Estados) e pela Câmara Legislativa (no Distrito Federal).

(B) podem ser reconduzidos somente uma vez.


(C) devem ser integrantes da carreira e exercem o cargo por mandato de dois anos.

(D) são nomeados pelo Governador (nos Estados) e pelo Presidente da República (no Distrito Federal).

Matéria: Direito Constitucional.
Nível de dificuldade: Alto (já caiu até na objetiva do MPU!).
Comentários RT: A FGV trouxe nessa questão uma das mais clássicas pegadinhas de concursos públicos. É impressionante como muitos alunos caem nessa “casca de banana”. E não é sem razão. Isso decorre da própria sistemática constitucional confusa com que se estrutura o Ministério Público no Brasil. Vamos analisá-la, então, à luz da organização administrativa do Estado brasileiro, que é de suma relevância para a resolução da questão.
A Constituição estabelece que compete à União “organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios” (CF, art. 21, XIII, com a redação dada pela EC nº 69/2012). Na organização do Estado brasileiro, portanto, a capital da República – o Distrito Federal - estará sempre ligado à União. Prova disso é que compete privativamente à União legislar sobre “organização judiciária, do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e da Defensoria Pública dos Territórios, bem como organização administrativa destes” (CF, art. 22, XVII, com a redação dada pela EC nº 69/2012).
E essa premissa vai nortear o estudo do MP.
O candidato deve se recordar que a instituição do Ministério Público brasileiro, conforme dispõe o art. 128 da CF/88, encontra-se dividida em dois grandes ramos: MPU e MPE. O “pulo do gato” da questão é notar que o MPU abrange: a) o Ministério Público Federal; b) o Ministério Público do Trabalho; c) o Ministério Público Militar; d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. E o MPE não abrange nada além dele mesmo. Temos, assim, a seguinte equação:
MPU = MPF + MPT + MPM + MPDFT
A ideia de que o MPDFT pertence ao MPU encontra-se também na legislação infraconstitucional. A Lei 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) dispõe, no seu art. 2º, parágrafo único, que “A organização, atribuições e estatuto do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios serão objeto da Lei Orgânica do Ministério Público da União.” Essa é a LC 75/93.  
Se o examinando tiver compreendido essa consideração inicial, bem como decorado a equação supracitada, já é meio caminho andado para acertar a resposta. E qual o motivo? Porque ele entenderá, de modo muito claro, os fundamentos que levam o MPDFT a ser considerado ramo do Ministério Público da União – e não dos MPEs.
Esse raciocínio permite ao concurseiro observar que a Constituição estabeleceu um tratamento diferenciado quanto aos Procuradores Gerais de Justiça, conforme se trate de MPU ou MPE. Foi isso o que a FGV cobrou na questão.
Esse tratamento jurídico distinto dos PGJs pode ser resumido em dois pontos fundamentais: nomeação e destituição.
·         Quanto à nomeação:
a)    MPU: Dispõe a CF que o MPU “tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução” (art. 128, § 1º). Logo, temos a seguinte equação:
PGR = nomeado pelo PR + membro da carreira + 35 anos + nome aprovado pelo SF (quorum de maioria absoluta) + 2 anos de mandato + reconduções.
b)    MPE: Dispõe a CF que “Os Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução.” (CF, art. 128, § 3º). Logo, temos a seguinte equação:
MPE e MPDFT = lista tríplice + membro da carreira + nomeado pelo Chefe do Executivo + 2 anos de mandato + recondução única
Chamo a atenção do leitor para o seguinte detalhe: o MPDFT, embora seja ramo do MPU, no que tange à nomeação do Procurador-Geral, segue o procedimento do MPE, o que não desfaz a sua condição de ramo do MPU. Tanto assim que, como ramo do MPU, o responsável por nomear o PGJ do MPDFT não é o Governador Distrital (GDF), mas sim o Presidente da República (PR), porque ele é quem chefia o Poder Executivo da União (repito: MPDFT é Ministério Público da União).
Essa conclusão é reforçada por pelo menos dois dispositivos da LC 75/93 (Lei Orgânica do MPU), que são os arts. 24, IV, e 156, caput. Colaciono este último:
Art. 156. O Procurador-Geral de Justiça será nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes de lista tríplice elaborada pelo Colégio de Procuradores e Promotores de Justiça, para mandato de dois anos, permitida uma recondução, precedida de nova lista tríplice.
De tudo que foi acima exposto, o leitor já pode notar outra diferença muito cobrada pelas bancas: a recondução. Aqui serei direto: o PGR pode ser reconduzido mais de uma vez (o texto constitucional fala em “permitida a recondução”, o que foi ratificado pelo caput do art. 25 da LC 75/93), enquanto o PGJ dos MPEs só pode ser reconduzido uma única vez (o texto constitucional fala em “permitida uma recondução”). Mas a banca com “sangue nos olhos” vai querer saber: e o PGJ do MPDFT? Ele é ramo do MPU, mas se iguala ao procedimento de nomeação do PGJ do MPE em alguns pontos, incluindo o da recondução. Logo, o PGJ do MPDFT só pode ser reconduzido UMA ÚNICA VEZ.  
·         Quanto à destituição:
a)    MPU: Dispõe a CF que “A destituição do Procurador-Geral da República, por iniciativa do Presidente da República, deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal.” (CF, art. 128 § 2º).
b)   MPE e MPDFT: Dispõe a CF que “Os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e Territórios poderão ser destituídos por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva.” (CF, art. 128, § 4º).
No tocante à destituição, vale o mesmo raciocínio: o MPDFT é ramo do MPU, mas seu procedimento de destituição de PGJs se iguala ao do MPE. Significa dizer o seguinte: que o Presidente da República, para destituir o PGR (Chefe do MPU), isto é, retirá-lo de suas funções antes do término do seu mandato bienal, deve ter sido autorizado pela maioria absoluta do SF. No caso do PGJ dos MPEs, vale o mesmo raciocínio, apenas se trocando autorização do Senado pela autorização (via maioria absoluta) da Assembleia Legislativa. E no caso do MPDFT? Aqui vem a pegadinha. O Poder Legislativo do DF é a Câmara Legislativa (híbrido de Câmara de Vereadores e Assembleia Legislativa). Mas o MPDFT é órgão do MPU. Logo, compete ao Poder Legislativo da União destituir o PGJ do MPDFT.
E qual é esse Poder Legislativo que destitui o PGJ do MPDFT? O Senado Federal, como na hipótese de destituição do PGR, ou o Congresso Nacional? A Constituição é silente. A doutrina se debate, por isso, em duas correntes:
1ª Corrente: José Afonso da Silva
Compete ao Congresso Nacional, pois o federalismo brasileiro adota o sistema bicameral para o Poder Legislativo da União.
2ª Corrente: Majoritária
Compete ao Senado Federal, pois o § 4ª do art. 128 da CF é norma constitucional de eficácia limitada, tendo atribuído à lei complementar a tarefa de regulamentar o processo de destituição do PGJ no MPDFT. Essa lei complementar já existe (LC 75/93) e, nos seus termos, ficou definido que “O Procurador-Geral [de Justiça do MPDFT] poderá ser destituído, antes do término do mandato, por deliberação da maioria absoluta do Senado Federal, mediante representação do Presidente da República.” Assim, prevalece que a destituição do PGJ do MPDFT segue o mesmo modelo da destituição do PGR.
Após tudo o que foi exposto, fica fácil perceber que a alternativa incorreta da questão era mesmo a letra “a”, pois compete ao Senado Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, promover a destituição do PGJ do MPDFT, após representação do Presidente da República.  

17 NÃO pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade

(A) decreto que promulga tratado. 

(B) decreto legislativo que aprova tratado. 

(C) resolução.

(D) súmula vinculante.

Matéria: Direito Constitucional.
Nível de dificuldade: Baixo (questão para ninguém tirar “zero”).
Comentários RT: A FGV trouxe nessa questão uma pergunta simples sobre o objeto do controle de constitucionalidade. O controle de constitucionalidade é a técnica de verificação da compatibilidade de leis e atos normativos do Poder Público, sejam eles comissivos ou omissivos, com as normas da Constituição. Como o texto constitucional deve ser supremo, o controle de constitucionalidade é a técnica para assegurar o princípio da supremacia da Constituição.
O controle de constitucionalidade pela via de ação direta é o controle concentrado (sistema europeu/austríaco), que é uma classificação competencial do controle, isto é, quanto ao órgão competente para aferir a constitucionalidade das leis e atos normativos (ele “concentra” a competência para a aferição). No Brasil, o controle é concentrado no STF para todas as hipóteses de alegada afronta ao texto da CF/88. Se se tratar de afronta a texto de Constituição estadual, o controle se concentra no TJE respectivo.
Controle de constitucionalidade concentrado pode ser feito mediante 5 ações: ADI, ADPF, ADO, ADC, ADI interventiva (ou “Representação Interventiva”). A questão versa sobre o objeto do controle concentrado pela via de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).
Nos termos do art. 102, I, a, da CF/88, a ADI tem por objeto as leis ou atos normativos (federal ou estadual) do Poder Público. Significa dizer que essa ação ataca esses atos quando incompatíveis com o texto da Constituição. Para esse efeito, são consideradas “leis” todos as espécies normativas elencadas no art. 59 da CF/88. Assim, fica fácil entender que “resolução” (VII) e “decreto legislativo” (VI), enquanto espécies normativas, podem, sim, ser objeto de ADI.
Quanto ao decreto presidencial que promulga tratado internacional ser considerado objeto da ADI, a questão é polêmica – e o leitor me permita suscitá-la à guisa de obiter dictum destes comentários. O polemismo não existe para o STF, que já firmou jurisprudência no sentido de que os decretos presidenciais que promulgam tratados podem afigurar-se qual objeto de ação direta no controle concentrado. A discussão a que me reporto refere-se à doutrina internacionalista, pois parte dela entende absolutamente desnecessária a exigência de promulgação e publicação do tratado internacional para efeito de conferir-lhe executoriedade no plano do direito interno, em face de já ter já ter havido o referendo do ato pelo Congresso Nacional. Esse referendo congressual, seguido da aprovação do tratado expressa no ato de depósito, junto ao depositário escolhido, do instrumento de ratificação, seria suficiente de per si para garantir a internalização do documento de direito internacional. Por outras palavras, a promulgação do tratado mediante decreto presidencial, com vistas a assegurar o efeito publicitário interno, não teria o condão de atribuir juridicidade às normas de atos multilaterais, as quais já restariam juridicamente exigíveis a partir do referendo congressual, bem como do depósito dos instrumentos de ratificação.
É uma posição que toma corpo, dado que o decreto presidencial com ordem executória e efeito publicitário junto ao direito interno é formalidade sem suporte no texto constitucional. Como noutro momento afirmei, o art. 84, VIII, da CF só trata das negociações na esfera diplomática e da assinatura do documento multilateral pelo Presidente ou ministro plenipotenciário na fase inicial de formação dos tratados. Nada dispõe quanto a decreto que promulga tratado como condição sine qua non para a garantia de obrigatoriedade do tratado no plano do direito interno brasileiro (a referência ao decreto é apenas aquela constante do inciso IV do art. 84, no sentido de decretos que regulamentam leis).  
O STF, todavia, adota entendimento diverso. No julgamento do Agravo Regimental interposto na Carta Rogatória nº 8.279-República Argentina (Informativo nº 109/98), que discutia a possibilidade de execução de carta rogatória passiva de caráter executivo lastreada no Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto/MG, assinado no âmbito do Mercosul, mas que não tivera sido promulgado mediante decreto presidencial, o Pretório Excelso reiterou a força do formalismo oriundo da praxe brasileira no iter de tratados, admitindo que se não poderia conceder o exequatur às diligências solicitadas pela Justiça rogante, porquanto revestidas de caráter executório – executoriedade ausente pela não promulgação do texto por meio de decreto presidencial. Colaciono excerto do voto do Relator do precedente, Min. Celso de Mello:
“É que esse ato de direito internacional público, muito embora aprovado pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo nº 192/95), não se acha formalmente incorporado ao sistema de direito positivo interno vigente no Brasil, pois, a despeito de já ratificado (instrumento de ratificação depositado em 18/3/97), ainda não foi promulgado, mediante decreto, pelo Presidente da República.

Na realidade, o Protocolo de Medidas Cautelares (MERCOSUL) - que se qualifica como típica Convenção Internacional - não se incorporou definitivamente à ordem jurídica doméstica do Estado brasileiro, eis que ainda não se concluiu o procedimento constitucional de sua recepção pelo sistema normativo brasileiro.
A questão da executoriedade dos tratados internacionais no âmbito do direito interno - analisado esse tema na perspectiva do sistema constitucional brasileiro, tal como resultou debatido no julgamento da ADI nº 1.480-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - supõe a prévia incorporação desses atos de direito internacional público ao plano da ordem normativa doméstica.

Não obstante a controvérsia doutrinária em torno do monismo e do dualismo tenha sido qualificada por CHARLES ROUSSEAU ("Droit International Public Approfondi", p. 3/16, 1958, Dalloz, Paris), no plano do direito internacional público, como mera "discussion d'école", torna-se necessário reconhecer que o mecanismo de recepção, tal como disciplinado pela Carta Política brasileira, constitui a mais eloqüente atestação de que a norma internacional não dispõe, por autoridade própria, de exeqüibilidade e de operatividade imediatas no âmbito interno, pois, para tornar-se eficaz e aplicável na esfera doméstica do Estado brasileiro, depende, essencialmente, de um processo de integração normativa que se acha delineado, em seus aspectos básicos, na própria Constituição da República.

Daí a precisa observação de JOÃO GRANDINO RODAS ("Tratados Internacionais", p. 17, item n. 8, 1991, RT):
"É corolário da teoria dualista a necessidade de, através de alguma formalidade, transportar o conteúdo normativo dos tratados para o Direito interno, para que estes, embora já existentes no plano internacional, possam ter validade e executoriedade no território nacional. Consoante o monismo, não será necessária a realização de qualquer ato pertinente ao Direito interno após a ratificação.
Grande parte dos Estados, seguindo a concepção dualista nesse pormenor, prescreve sejam os tratados já ratificados incorporados à legislação interna através da promulgação ou simples publicação." (grifei)

Não obstante tais considerações, impende destacar que o tema concernente à definição do momento a partir do qual as normas internacionais tornam-se vinculantes no plano interno excede, em nosso sistema jurídico, à mera discussão acadêmica em torno dos princípios que regem o monismo e o dualismo, pois cabe à Constituição da República - e a esta, somente - disciplinar a questão pertinente à vigência doméstica dos tratados internacionais.

Sob tal perspectiva, o sistema constitucional brasileiro - que não exige a edição de lei para efeito de incorporação do ato internacional ao direito interno (visão dualista extremada) - satisfaz-se, para efeito de executoriedade doméstica dos tratados internacionais, com a adoção de iter procedimental que compreende a aprovação congressional e a promulgação executiva do texto convencional (visão dualista moderada).

Uma coisa, porém, é absolutamente inquestionável sob o nosso modelo constitucional: a ratificação - que se qualifica como típico ato de direito internacional público - não basta, por si só, para promover a automática incorporação do tratado ao sistema de direito positivo interno. É que, para esse específico efeito, impõe-se a coalescência das vontades autônomas do Congresso Nacional e do Presidente da República, cujas deliberações individuais - embora necessárias - não se revelam suficientes para, isoladamente, gerarem a integração do texto convencional à ordem interna, tal como adverte JOSÉ FRANCISCO REZEK ("Direito Internacional Público", p. 69, item n. 34, 5ª ed., 1995, Saraiva).

Desse modo, e para além da controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas, impõe-se reconhecer que, em nosso sistema normativo, é na Constituição da República que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao ordenamento doméstico brasileiro. Para esse efeito, a Lei Fundamental da República qualifica-se como a sedes materiae que se mostra essencial à identificação do procedimento estatal concernente à definição do momento a partir do qual as normas constantes de tratados internacionais passam a vigorar, com força executória, no plano do sistema jurídico nacional.

O exame da Carta Política promulgada em 1988 permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto.

A própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão pertinente à inserção dos atos internacionais no âmbito do direito positivo interno brasileiro, destacou - na perspectiva da disciplina constitucional que rege esse processo de recepção - que, "Aprovada essa Convenção pelo Congresso Nacional, e regularmente promulgada, suas normas têm aplicação imediata, inclusive naquilo em que modificarem a legislação interna" (RTJ 58/70, Rel. Min. OSWALDO TRIGUEIRO).

Esse entendimento jurisprudencial veio a ser confirmado e reiterado no julgamento da ADI nº 1.480-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, ocasião em que se enfatizou, uma vez mais, que o decreto presidencial, que sucede à aprovação congressual do ato internacional e à troca dos respectivos instrumentos de ratificação, revela-se - enquanto momento culminante do processo de incorporação desse ato internacional ao sistema jurídico doméstico - manifestação essencial e insuprimível, especialmente se considerados os três efeitos básicos que lhe são pertinentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno.”

Por fim, as súmulas vinculantes (há atecnia na redação do poder constituído derivado reformador, visto que o correto é “enunciado” da súmula de jurisprudência do STF a que ora se atribui efeito vinculante, o que foi corrigido pelo legislador infraconstitucional na redação da Lei 11.417/06). Elas têm procedimento previsto no art. 103-A da CF. De acordo com esse dispositivo, “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.” Nesses termos, seria, no mínimo, ilógico admitir que a súmula vinculante pudesse ser objeto de controle concentrado abstrato pela via da ADI, pois a própria Constituição estabeleceu que o STF pode proceder à revisão/cancelamento dos enunciados. E, ainda que a procedibilidade estivesse condicionada em norma de eficácia limitada (o que veio a ser suprido com a edição da Lei 11.417/06), o poder constituído reformador adiantou-se e atribuiu incontinenti, na própria Constituição, a legitimidade ativa para o pedido de aprovação, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante aos mesmos legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103-A, § 2º, c/c art. 103). Acrescento a esses argumentos outro: o enunciado de súmula vinculante nada mais é do que o reconhecimento, pelo ordenamento jurídico brasileiro, da teoria que propugna pela força dos precedentes judiciais, típica dos países filiados à tradição jurídica da common law, de modo a garantir a uniformidade das decisões proferidas e, por conseguinte, o valor da segurança jurídica. Como precedentes oriundos de “reiteradas decisões”, é natural concluir que não cuidam de hipóteses gerais e abstratas, tal qual sucede, por exemplo, com uma lei. São enunciados advindos da casuística pretoriana do STF, justificando, dessa feita, a adoção de um procedimento próprio de revisão e cancelamento da ratio decidendi dos julgados que operam a vinculação – procedimento este inconfundível com aquele utilizado no ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade. Logo, súmula vinculante não pode ser objeto de ADI. 

Encerro aqui esta primeira parte dos comentários às questões do VI Exame de Ordem Unificado da OAB - inaugurais, como disse, desta nova seção do blogue do GERT, que é a "RT Comenta". A repertir-se o surpreendente sucesso de público e crítica obtido pela seção "De Frente com o Precedente", que eu devo retomar em breve, por sinal, prometo comentar outras questões de prova - incluindo questões de concursos jurídicos bem mais difíceis.  

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