DENÚNCIA ANÔNIMA, INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO: análise do HC 204.778/SP do STJ à luz da jurisprudência processual penal do STF

Em destaque, no primeiro plano, Ministro Og Fernandes, relator do HC 204.778/SP no STJ.

Introdução

O inquérito policial representa, no plano do direito processual penal, o procedimento de natureza administrativa que visa à colheita dos elementos de prova que possam subsidiar a conclusão acerca da autoria e da materialidade das infrações penais que estejam a ser apuradas. No curso do inquérito, portanto, são realizadas as diligências investigatórias que contribuem para a formação da opinio delicti do Parquet nos crimes de ação penal pública, isto é, a decisão do órgão do Ministério Público quanto ao oferecimento (ou não) da denúncia. Se se tratar de crimes de ação penal de iniciativa privada, o procedimento inquisitorial é igualmente relevante, na medida em que as informações nele colhidas permitem que o ofendido possa oferecer a sua queixa-crime.

 

No ordenamento jurídico brasileiro, as diligências procedidas no curso de inquérito policial não condicionam a propositura da competente ação penal. Vale dizer, trata-se de um procedimento administrativo prescindível (dispensável), não se impondo qual uma condição obrigatória a ser vencida na fase pré-processual. Isso porque, dada sua natureza de peça meramente informativa, nada obsta a que o Ministério Público (nas ações penais públicas) ou o ofendido (nas ações penais de iniciativa privada) deflagrem a persecução penal em juízo, contanto que disponham antcipadamente de um lastro probatório mínimo que seja idôneo a subsidiar a justa causa da ação penal (CPP, art. 39, § 5º, c/c art. 46, § 1º).

 

A função da notitia criminis na iniciação do inquérito policial 

 

Entretanto, posto que o inquérito não seja imprescindível ao oferecimento da denúncia ou da queixa-crime, é fato que ele constitui o mecanismo de investigação preliminar por excelência no processo penal brasileiro, tanto que será realizado pela polícia judiciária, a ser exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições, e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria (CPP, art. 4º, caput).

 

No tocante às formalidades que deflagram validamente as diligências em sede de inquérito policial, ganham importância os atos que dão início ao procedimento. Assim, estabelece o art. 5º do CPP:

Art. 5º  Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

        I - de ofício;

        II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

À luz do dispositivo acima, é possível afirmar, sumamente, que o inquérito policial pode iniciar-se a partir da atividade investigativa atribuída aos órgãos do aparelho estatal incumbido de salvaguardar a segurança pública. É o caso, por exemplo, da autoridade policial que toma conhecimento de notitia criminis dando conta de que teria havido uma prática delitiva na cincunscrição territorial de sua atuação, cabendo-lhe, ato contínuo, instaurar o inquérito policial ex officio, mediante a expedição da portaria, para apurar o crime de ação penal pública incondicionada.

É preciso ressaltar ainda que esse dever de ofício existe independentemente de condicionantes de ordem formal. Ou seja, sempre que tomar conhecimento da prática da ação criminosa, a autoridade policial deverá expedir a portaria e proceder à abertura do inquérito, pouco importanto a origem do seu conhecimento quanto à ocorrência do fato delituoso (se soube do crime pela televisão ou por boletim de ocorrência lavrado na delegacia, é indiferente do ponto de vista processual). 

Delatio criminis e notitia criminis inqualificada: pode a anonimidade da comunicação invalidar a instauração de inquérito policial?

Pode suceder, no entanto, de um cidadão qualquer tomar conhecimento da prática de uma infração penal. Que fazer nesse caso?

O Código de Processo Penal prevê, em tal hipótese, a chamada delatio criminis, que nada mais é quem uma das espécies de notitia criminis, com a peculiaridade de se tratar de uma faculdade consistente na comunicação à autoridade policial, feita por qualquer pessoa do povo, quanto à ocorrência da infração. É o que prevê o § 3º do art. 5º do CPP, senão vejamos:       

§ 3º  Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito. 

Interpretando o dispositivo acima, Aury Lopes Jr. (2010, p. 274) conclui que 

a regra é que qualquer pessoa pode (faculdade, e não um dever) comunicar a ocorrência de um delito de ação penal de iniciativa pública, cabendo à polícia verificar a procedência da delatio criminis e instaurar o inquérito policial, que, uma vez iniciado, não poderá ser arquivado (salvo quando assim o requerer o MP ao juiz competente).

Uma vez efetuada a notitia criminis pelo povo, é dever da autoridade policial instaurar o inquérito, a fim de apurar se as informações que noticiam ter havido um fato criminoso são efetivamente escorreitas. Caso não inicie as investigações, desprezando a delatio criminis, o delegado poderá ser responsabilizado disciplinarmente.

Esclarecido esse contexto, surge naturalmente a seguinte dúvida: se a pessoa do povo que tiver dado ciência do crime à autoridade policial for desconhecida? Para usar um termo vulgar correntio, se se tratar de "denúncia anônima", cabe iniciar-se um inquérito policial com fulcro nos informes da fonte ignorada?

O tema é polêmico na doutrina, havendo autores que, invocando o preceito constitucional que veda o anonimato (CF, art. 5º, IV, in fine), entendem incabível a iniciação de investigação preliminar com base em denúncia anônima. O próprio STF já teve oportunidade de decidir nesse sentido:

ANONIMATO - NOTÍCIA DE PRÁTICA CRIMINOSA - PERSECUÇÃO CRIMINAL - IMPROPRIEDADE. Não serve à persecução criminal notícia de prática criminosa sem identificação da autoria, consideradas a vedação constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade, nos campos cível e penal, de quem a implemente. (STF, HC 84.827/TO, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07/08/2007, p. DJe 23/11/2007).

Em primeiro lugar, cumpre assinalar que, do ponto de vista técnico, a "denúncia anônima" recebe a denominação de notitia criminis inqualificada. Esse conceito doutrinário abrange todas as comunicações feitas à autoridade policial sob o signo da anonimidade. Assim, a notícia do crime anônima pode, por exemplo, dar-se mediante escritos sem assinatura de autor (notitia criminis inqualificada apócrifa). Pode ainda ser feita via sistemas de comunicação telefônica (notitia criminis inqualificada oral).

Nesse ponto, o importante é perceber que, ante a determinação constitucional que veda o anonimato, a jurisprudência, a fim de preservar a notitia criminis inqualificada qual relevante ferramenta de deflagração das investigações policiais, assentou as bases de entendimento segundo o qual a "denúncia anônima" é válida, contanto que a autoridade policial realize investigações previamente à instauração do inquérito policial.

Apesar de existirem algumas divergências e, não obstante o anonimato seja vedado até mesmo em nível constitucional (art. 5º, IV, da CF), a comunicação de um fato criminoso à autoridade policial não exige a identificação do denunciante como condição para a apuração do ilícito narrado. Evidentemente, nesses casos, a cautela recomenda que a autoridade policial, antes de proceder à instauração formal do inquérito mediante expedição de portaria, realize investigação preliminar com vistas a constatar a plausibilidade do relato. Encontrando, a partir desta apuração sumária, evidências no sentido de que não não se trata de de falsa notícia, deverá, então, proceder à instauração do inquérito visando à elucidação do fato. (AVENA, 2012, p. 157).

Esse mesmo ponto de vista é reforçado por Eugênio Pacelli de Oliveira (2010, p. 61):
 

Mas, no que respeita à fase investigatória, observa-se que, diante da gravidade do fato noticiado e da verossimilhança da informação, a autoridade policial deve encetar diligências informais, isto é, ainda no plano da apuração da existência do fato - e não da autoria - para comprovação da idoneidade da notícia. É dizer: o órgão percesutório deve promover diligências para apurar se foi ou não, ou se está ou não, sendo praticada a alegada infração penal. O que não se deve é determinar a imediata instauração de inquérito policial sem que se tenha demonstrada a infração penal nem mesmo qualquer indicativo idôneo de sua existência. Em duas palavras, (..) deve-se agir com prudência e discrição, sobretudo para evitar a devassa indevida do patrimônio moral de quem tenha sido, levianamente, apontado na delação anônima.

A ideia aqui é a de evitar indiciamentos descabidos, a acarretar consequências socialmente graves para aquele que é submetido à invstigação preliminar sem um mínimo de plausibilidade jurídica.  

Casuística dos tribunais superiores: denúncia anônima, instauração de inquérito policial e quebra de sigilo nas comunicações telefônicas (Lei 9.296/96) 

Essa discussão doutrinária e jurisprudencial tem ganhado contornos bem interessantes quando submetida às exigências da Lei 9.296/96. Afinal, seria possível fundamentar medida judicial que autoriza a interceptação telefônica com fuclo em "denúncia" anônima?  

Mais uma vez, também nessa seara, deve prevalecer o que já ponderei antes com arrimo doutrinário: antes de instaurar formalmente o inquérito, deve a autoridade policial proceder a investigações preliminares, de maneira a atestar a veracidade material dos fatos relatados. Assim agindo, preserva-se a importante participação popular no combate à criminalidade, noticiando a ocorrência de fatos criminosos, ainda que sob a égide da anonímia, ao passo que se evita o inconveniente indiciamento de pessoas quanto a fatos desapercebidos de um mínimo de lastro probatório. É como o STF vem decidindo (grifos meus):   

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. POSSIBILIDADE DE DENÚNCIA ANÔNIMA, DESDE QUE ACOMPANHADA DE DEMAIS ELEMENTOS COLHIDOS A PARTIR DELA. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO. QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO. DENÚNCIA RECEBIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC nº 84.827/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anônima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa "denúncia" são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações. 2. No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais federais diligenciaram no sentido de apurar as identidades dos investigados e a veracidade das respectivas ocupações funcionais, tendo eles confirmado tratar-se de oficiais de justiça lotados naquela comarca, cujos nomes eram os mesmos fornecidos pelos "denunciantes". Portanto, os procedimentos tomados pelos policiais federais estão em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito. 3. Habeas corpus denegado. (STF, HC 95.244/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 23/03/2010, p. DJe 30/04/2010).

HABEAS CORPUS. “DENÚNCIA ANÔNIMA” SEGUIDA DE INVESTIGAÇÕES EM INQUÉRITO POLICIAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E AÇÕES PENAIS NÃO DECORRENTES DE “DENÚNCIA ANÔNIMA”. LICITUDE DA PROVA COLHIDA E DAS AÇÕES PENAIS INICIADAS. ORDEM DENEGADA. Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada “denúncia anônima”, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (86.082, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 22.08.2008; 90.178, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 26.03.2010; e HC 95.244, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 30.04.2010). No caso, tanto as interceptações telefônicas, quanto as ações penais que se pretende trancar decorreram não da alegada “notícia anônima”, mas de investigações levadas a efeito pela autoridade policial. A alegação de que o deferimento da interceptação telefônica teria violado o disposto no art. 2º, I e II, da Lei 9.296/1996 não se sustenta, uma vez que a decisão da magistrada de primeiro grau refere-se à existência de indícios razoáveis de autoria e à imprescindibilidade do monitoramento telefônico. Ordem denegada. (STF, HC 99.490/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23/11/2010, p. DJe 01/02/2011).

O STJ, como não poderia deixar de ser, tem seguido idêntico entendimento ao esposado pela Corte Suprema brasileira. Colaciono (grifo meu):  

HABEAS CORPUS.  E-MAIL ANÔNIMO IMPUTANDO  A PRÁTICA DE CRIMES. ÓRGÃO MINISTERIAL QUE REALIZA DILIGÊNCIAS  PRÉVIAS  PARA  A  APURAÇÃO  DA VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES.  COLHEITA  DE INDÍCIOS  QUE  PERMITEM  INSTAURAÇÃO  DE PERSECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1.  Esta Corte Superior de Justiça, com supedâneo em entendimento adotado por  maioria  pelo  Plenário  do  Pretório Excelso nos autos do Inquérito n. 1957/PR, tem entendido que a notícia anônima sobre eventual prática criminosa, por si só, não  é  idônea  para  a  instauração  de  inquérito  policial  ou deflagração da ação penal, prestando-se, contudo, a embasar procedimentos  investigatórios  preliminares  em  busca  de indícios que corroborem as informações da fonte anônima, os quais tornam legítima a persecução criminal estatal.

2. Infere-se dos autos que o membro do Parquet  que recebeu a denúncia anônima, tendo em vista a gravidade dos fatos nela contidos,  teve  a  necessária  cautela  de  efetuar  diligências preliminares,  consistentes  na  averiguação  da  veracidade  das informações,  oficiando  aos  órgãos  competentes  com  a finalidade de confirmar os dados fornecidos no e-mail enviado à  Ouvidoria,  razão  pela  qual  não  se  constata  nenhuma ilegalidade sanável pela via do habeas  corpus.

INTERCEPTAÇÃO  TELEFÔNICA.  ALEGAÇÃO  DE  NÃO EXAURIMENTO  DE  OUTROS  MEIOS  DE  PROVA DISPONÍVEIS. VIOLAÇÃO AO INCISO II DO ARTIGO 2º DA LEI  9.296/1996  NÃO  CONFIGURADA.  INTERCEPTAÇÃO AUTORIZADA  APÓS  A  REALIZAÇÃO  DE  DIVERSAS DILIGÊNCIAS COM O OBJETIVO DE APURAR A EVENTUAL PRÁTICA  DE  ILÍCITOS  NOTICIADA.  DENEGAÇÃO  DA ORDEM.

1.  A interceptação das comunicações  telefônicas  dos envolvidos  não  decorreu  da  denúncia  anônima  feita  à Ouvidoria  Geral  do  Ministério  Público,  sendo  pleiteada  pelo Parquet e  autorizada  judicialmente  apenas  depois  do aprofundamento  das  investigações  iniciais,  quando  foram constatados indícios suficientes da prática de ilícitos penais por parte  dos  envolvidos,  tendo  o  magistrado  responsável  pelo feito destacado a indispensabilidade da medida, não havendo que  se  falar,  portanto,  em  violação  ao  princípio da proporcionalidade,  tampouco  ao  artigo  2º,  inciso  II,  da  Lei 9.296/1996.

3. Ordem denegada. (STJ, HC 104.005/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 08/11/2011, p. DJe 05/12/2011.)

A mais recente decisão do STJ, nesse sentido, foi dada no deferimento da ordem de ofício no HC 204.778/SP (Rel. Min. Og Fernandes, j. 04/10/2012, acórdão ainda não publicado).  Nesse precedente, a Sexta Turma daquele tribunal superior consignou que a denúncia anônima pode ser usada para desencadear procedimentos preliminares de investigação, mas não pode servir, por si só, como fundamento para autorização de interceptação telefônica. Para o STJ, consoante foi firmado no julgamento desse habeas corpus, há nulidade absoluta nas provas colhidas em decorrência de interceptações telefônicas oriundas exclusivamente de denúncia anônima, uma vez evidenciado que a autoridade policial não diligenciou no sentido de estabelecer providências anteriores menos invasivas que aquela consubstanciada na quebra do sigilo das comunicações telefônicas.  

Conclusão

Em se tratando de denúncia anônima (rectius: notitia criminis inqualificada), tanto STJ quanto STF entendem-na válida tão somente para o fim de autorizar investigações preliminares que possam vir a corroborar a veracidade material das informações decorrentes da fonte protegida pela anonímia e, ao fim e ao cabo, dar início a um inquérito policial. A denúncia anônima não é, por si só, suficiente para embasar a instauração de procedimento inquisitorial de investigação, tampouco para efeito de autorizar interceptações telefônicas sem que haja qualquer dado empírico a atestar, à luz de um raciocínio lógico, a impossibilidade de providência alternativa à quebra do sigilo das comunicações telefônicas, ainda que em sede de investigação preliminar.

REFERÊNCIAS

AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2012. 1317 f.

LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. I. 5ª ed. rev. e atual. até janeiro de 2010. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 729 f.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processual penal. 13ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 949 f.