Tipo: Objetiva
Banca:
Comentarei hoje uma questão cobrada no recentíssimo concurso para o cargo de Juiz Federal do TRF1 (2013). O leitor perceberá, no decorrer da explanação, que a questão apresenta problemas. Tenho para mim que é passível até mesmo de anulação. Porém como ainda sequer foi divulgado o gabarito preliminar pela banca, será preciso aguardar os próximos capítulos da novela. Por ora, seguem meus comentários em homenagem ao leitor do blogue.
QUESTÃO 38
A respeito da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do Código Civil, assinale a opção correta.
(A) O simples encerramento irregular da pessoa jurídica não implica presunção do abuso da personalidade.
(B) Os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica somente alcançam os sócios participantes da conduta ilícita ou que dela se tenham beneficiado.
(C) O pedido de desconsideração da personalidade jurídica sujeita-se ao prazo prescricional de dez anos.
(D) Para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica, exige-se a comprovação do desvio de finalidade e de confusão patrimonial.
(E) A demonstração da insolvência da pessoa jurídica é requisito essencial para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica.
Uma das consequências da ideia de que a pessoa jurídica constitui uma realidade distinta da pessoa física é a de permitir a separação patrimonial entre uma e outra. Assim, uma vez instituída a pessoa jurídica, seu patrimônio e suas obrigações não se confundem com os bens pertencentes à pessoa dos sócios que a constituíram.
Em que pese essa premissa, o ordenamento jurídico busca evitar a ocorrência de fraudes nas relações contratuais travadas ante a perspectiva da separação patrimonial. Aqui se está a pensar sobretudo na hipótese do sócio que se utiliza da personalidade distinta da pessoa jurídica como uma maneira de proteger seus ativos pessoais, impedindo-lhes a constrição, a execução para o pagamento de credores. Se a separação patrimonial, que distingue bens e obrigações da pessoa física dos da pessoa jurídica, fosse regra absoluta, o sócio fraudador poderia lançar mão desse subterfúgio e alegar que, se o patrimônio da empresa não dispunha de bens para solver seu passivo, o credor não poderia executar o patrimônio da pessoa física.
De modo a remediar essa possibilidade de fraude, o Código Civil brasileiro acolheu a regra da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica no seu art. 50 nos termos seguintes:
Essa regra, também conhecida pelo nome de disregard doctrine, visa a impedir a prática abusiva de certos grupos empresariais, formados por sócios que agem de má-fé ao utilizar-se da personalidade da pessoa jurídica qual um escudo para a prática de atos fraudulentos nas relações negocias.
A propósito, trata-se de uma regra de tal importância que outros subsistemas jurídicos acolheram-na expressamente, tal qual o Direito Tributário (CTN, art. 135, III) e o Direito do Consumidor (CDC, art. 28). Cito os dispositivos:
Do ponto de vista teórico, é importante mencionar que a doutrina aponta a existência de duas teorias da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. De um lado, tem-se a teoria maior - adotada pelo Direito Civil -, de outro, a teoria menor - adotada pelo Direito do Consumidor. Ei-las sistematizadas abaixo:
a) Teoria maior da desconsideração: adotada pelo Código Civil (art. 50), permite a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica mediante a prova do abuso da personalidade jurídica (desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial).
A teoria maior da desconsideração ainda comporta uma subdivisão, de conformidade com o requisito verificado na espécie. Apresento-a:
a.1) Teoria maior subjetiva da desconsideração: abuso da personalidade jurídica (desvio de finalidade);
a.2) Teoria maior objetiva da desconsideração: abuso da personalidade jurídica (confusão patrimonial).
A jurisprudência do STJ tem acatado essa subdivisão, conforme se verifica na ementa do seguinte julgado (grifo meu):
b) Teoria menor da desconsideração: adotada pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 28), e estendida pela jurisprudência também para as hipóteses de ressarcimento de dano ambiental, permite a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica mediante a mera demonstração de prejuízo ao consumidor. Por outras palavras, sempre que a pessoa jurídica estiver sendo utilizada como obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, a sua personalidade poderá ser desconsiderada - ainda que não haja desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
Eis um exemplo de invocação da teoria menor na jurisprudência do STJ (grifo meu):
Finalmente, cabe mencionar que, como efeito da decretação da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, as obrigações que seriam a princípio suportadas pelo patrimônio da empresa passam a onerar o patrimônio das pessoas físicas. Desse modo, ultrapassa-se a personalidade, para atingir os bens particulares dos sócios, tornando-os passíveis de constrição judicial como garantia da execução em favor dos credores.
Vistas essas noções doutrinárias gerais acerca do instituto da disregard doctrine, fica mais fácil analisar cada uma das assertivas propostas adiante.
1 - Comentários ao item A
O entendimento esposado pela jurisprudência do STJ vai em sentido contrário ao afirmado, senão vejamos (grifo meu):
Portanto, não prevalece jurisprudencialmente o pensamento doutrinário consagrado no enunciado nº 282 da IV Jornada de Direito Civil:
Divergindo da doutrina majoritária, o STJ entende que, malgrado a decretação da desconsideração da personalidade seja uma medida excepcional, o simples encerramento irregular da pessoa jurídica implica, sim, presunção de abuso da personalidade.
2 - Comentários ao item B
Trata-se de mais uma assertiva retirada diretamente do repertório jurisprudencial do STJ. Consultando-o, o leitor deparará com aresto recente que vai ao encontro do afirmado (grifo meu):
Note o leitor que esse julgado também cumpre o papel de reforçar o que escrevi no introito destes comentários, haja vista o ponto 4 da ementa referir-se expressamente às subdivisões da teoria maior da desconsideração adotada pelo Código Civil (teoria maior objetiva e teoria maior subjetiva).
De qualquer forma, a ementa deixa claro que, para o STJ, os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica somente alcançam os sócios participantes da conduta ilícita ou que dela se tenham beneficiado, o que coaduna com o entendimento majoritário na doutrina, conforme se observa do enunciado 7 da I Jornada de Direito Civil:
Para a doutrina, portanto, tal qual para a jurisprudência do STJ, os efeitos decorrentes da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica são subjetivamente limitados aos sócios que tenham incorrido na prática dos atos irregulares.
3 - Comentários ao item C
A alternativa C está errada.
Direitos potestativos são aqueles destituídos de pretensão, na medida em que seu exercício depende unicamente da manifestação de vontade do seu titular. Logo, são direitos que, por não dependerem da intervenção de terceiros, não podem ser violados.
Como a prescrição é o instituto aplicável à perda, pelo decurso do tempo, da pretensão de exigir um comportamento de terceiro voltado à satisfação de um direito (subjetivo), está claro que não se pode relacionar a direitos potestativos - que, repiso, são direitos que não têm pretensão, sujeitando alguém aos seus efeitos ante a simples manifestação de vontade unilateral do titular.
Dessa forma, aos direitos potestativos aplica-se não o instituto da prescrição, mas sim o da decadência, cujo regramento geral encontra-se no art. 207 e ss. do CC:
Conclui-se, por conseguinte, que a decadência (ou caducidade) implica a perda do direito (em si mesmo considerado) quando o titular não manifestar sua vontade apta a torná-lo perfectível dentro do prazo previsto em lei. Por exemplo, o Código Civil estabelece que o prazo decadencial para anulação de negócio jurídico é de 4 anos (CC, art. 178), de tal arte que, esgotado esse lapso temporal sem manifestação de vontade, o direito potestativo que assiste ao titular do direito caduca, ficando convalidado o ato jurídico inválido, celebrado com vício do consentimento.
Acrescento ainda que um direito potestativo só caduca quando houver previsão de lapso temporal para isso. Em outras palavras, se a lei não previu prazo para o exercício de determinado direito potestativo, significa dizer que o seu exercício não se condiciona ao decurso do tempo. Assim, na ausência de prazo legal, o titular do direito potestativo está autorizado a manifestar sua vontade ad aeternum - a qualquer tempo.
Nesse sentido, saliento que o pedido de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica não é direito subjetivo (ou direito a uma prestação). Para o seu exercício, não há necessidade da participação de outrem, que não precisa intervir para que seja ultrapassada a personalidade. Na realidade, a disregard doctrine é teoria que promove a sujeição de alguém aos seus efeitos independentemente da existência de dever passível de descumprimento por quem quer que seja. Por isso há de se considerar a desconsideração da personalidade um autêntico direito potestativo, aperfeiçoável pela mera manifestação de vontade do titular, presentes a hipótese legal do abuso da personalidade jurídica - caracterizado ora pelo desvio de finalidade (teoria maior subjetiva), ora pela confusão patrimonial (teoria maior objetiva).
É precisamente esse o entendimento que está a ser tirocinado pelo STJ (grifo meu):
Do acórdão se extrai que o pleito de sujeitar alguém aos efeitos decorrentes da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica prescinde do comportamento do sócio, motivo pelo qual não há pretensão e, consequentemente, dever jurídico passível de violação. O que existe é um direito a ser exercitado quando presente o abuso da personalidade, exercício para o qual não se requer senão a simples manifestação de vontade do titular. É a desconsideração, portanto, autêntico direito potestativo que, não possuir prazo decadencial fixado em lei, não está sujeito à extinção pelo seu não exercício. Pelo contrário, pode-se requerer a desconsideração a qualquer tempo, ad aeternum, pois se trata de direito potestativo que não caduca jamais.
4 - Comentários ao item D
A alternativa D está errada.
A leitura do art. 50 do Código Civil evidencia que o legislador, ao prever os requisitos que autorizam a aplicação do instituto, fê-lo de maneira alternativa. In verbis (grifo meu):
A conjunção alternativa "ou" empregada pelo legislador como técnica redacional afasta definitivamente a tese da cumulatividade dos requisitos. Consequentemente, a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica pode ser feita à luz do desvio de finalidade (realização de atividades fora das autorizadas para a pessoa jurídica, prática de atos ilícitos, retirada de bens do ativo da pessoa jurídica, a gerar prejuízo para o seu patrimônio, tornando-a inapta a solver suas obrigações contraídas junto aos credores enquanto se favorece o enriquecimento dos seus sócios) ou confusão patrimonial (os bens dos sócios e os da pessoa jurídica confundem-se a tal ponto que se torna impossível divisá-los, de que é exemplo recorrente a prática de colocar bens da empresa em nome da pessoa natural dos sócios, com vistas a simular situação jurídica prejudicial aos interesses de credores).
O STJ também entende que os requisitos são alternativos (grifo meu):
Portanto, para a decretação da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, exige-se a comprovação do desvio de finalidade e/ou da confusão patrimonial.
5 - Comentários ao item E
A alternativa E está errada (do ponto de vista da doutrina).
De acordo com parte da doutrina, a demonstração de insolvência da pessoa jurídica não é requisito essencial para a decretação da desconsideração da personalidade. Cuida-se do entendimento que ficou consagrado no enunciado nº 281 da IV Jornada de Direito Civil:
Tal corrente doutrinária assim entende por admitir a desconsideração da personalidade possa ser utilizada em caráter preventivo, hipótese na qual, mesmo não estando insolvente a pessoa jurídica, o titular do direito potestativo invoca-a com vistas a evitar a ocorrência de fraudes futuras, e não apenas para a satisfação de crédito já inadimplidos.
Entretanto, não obstante esse posicionamento da doutrina, a jurisprudência dos tribunais brasileiros parece caminhar no sentido de exigir-se a efetiva comprovação da insolvência como condição para que seja desconsiderada a personalidade da pessoa jurídica.
Nesse sentido, colaciono algumas decisões do STJ (grifos meus), nas quais se evidencia, pela maneira como que redigida a ementa, a necessidade da prova efetiva da insolvência:
A necessidade da prova da efetiva insolvência para autorizar a desconsideração também foi referida no Inf. 440 do STJ relativamente ao julgamento do REsp 948.117/MS. Reproduzo (grifo meu):
Fora do âmbito do STJ, também encontramos tribunais de 2º grau a acolher entendimento segundo o qual a demonstração de insolvência da pessoa jurídica é requisito exigível pelo instituto do art. 50 do CC. A título de exemplo, colaciono recente decisão do TJPR:
À luz desses precedentes, parece-me temerário afirmar em tom categórico a desnecessidade da comprovação de insolvência da pessoa jurídica para a desconsideração da sua personalidade. Poder-se-ia até fazê-lo, restringindo, contudo, o argumento ao plano doutrinal. No plano jurisprudencial, a imprescindibilidade da insolvência suscita dúvidas (pelo menos, a meu ver). E, em tais casos, é medida de rigor a anulação da questão.
Em que pese essa premissa, o ordenamento jurídico busca evitar a ocorrência de fraudes nas relações contratuais travadas ante a perspectiva da separação patrimonial. Aqui se está a pensar sobretudo na hipótese do sócio que se utiliza da personalidade distinta da pessoa jurídica como uma maneira de proteger seus ativos pessoais, impedindo-lhes a constrição, a execução para o pagamento de credores. Se a separação patrimonial, que distingue bens e obrigações da pessoa física dos da pessoa jurídica, fosse regra absoluta, o sócio fraudador poderia lançar mão desse subterfúgio e alegar que, se o patrimônio da empresa não dispunha de bens para solver seu passivo, o credor não poderia executar o patrimônio da pessoa física.
De modo a remediar essa possibilidade de fraude, o Código Civil brasileiro acolheu a regra da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica no seu art. 50 nos termos seguintes:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou
pela confusão patrimonial, pode o juiz
decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios
da pessoa jurídica.
Essa regra, também conhecida pelo nome de disregard doctrine, visa a impedir a prática abusiva de certos grupos empresariais, formados por sócios que agem de má-fé ao utilizar-se da personalidade da pessoa jurídica qual um escudo para a prática de atos fraudulentos nas relações negocias.
A propósito, trata-se de uma regra de tal importância que outros subsistemas jurídicos acolheram-na expressamente, tal qual o Direito Tributário (CTN, art. 135, III) e o Direito do Consumidor (CDC, art. 28). Cito os dispositivos:
CTN, art. 135. São
pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração
de lei, contrato social ou estatutos:
I - as
pessoas referidas no artigo anterior;
II - os
mandatários, prepostos e empregados;
III - os
diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
CDC, art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade
jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de
direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos
estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando
houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa
jurídica provocados por má administração.
§ 1° (Vetado).
§ 2° As
sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são
subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 3° As
sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações
decorrentes deste código.
§ 4° As
sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5° Também
poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for,
de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos
consumidores.
Do ponto de vista teórico, é importante mencionar que a doutrina aponta a existência de duas teorias da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. De um lado, tem-se a teoria maior - adotada pelo Direito Civil -, de outro, a teoria menor - adotada pelo Direito do Consumidor. Ei-las sistematizadas abaixo:
a) Teoria maior da desconsideração: adotada pelo Código Civil (art. 50), permite a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica mediante a prova do abuso da personalidade jurídica (desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial).
A teoria maior da desconsideração ainda comporta uma subdivisão, de conformidade com o requisito verificado na espécie. Apresento-a:
a.1) Teoria maior subjetiva da desconsideração: abuso da personalidade jurídica (desvio de finalidade);
a.2) Teoria maior objetiva da desconsideração: abuso da personalidade jurídica (confusão patrimonial).
A jurisprudência do STJ tem acatado essa subdivisão, conforme se verifica na ementa do seguinte julgado (grifo meu):
Processual civil e civil. Recurso especial. Ação de
execução de título judicial. Inexistência de bens de propriedade da empresa
executada. Desconsideração da personalidade jurídica. Inviabilidade. Incidência
do art. 50 do CC/02. Aplicação da Teoria Maior da Desconsideração da
Personalidade Jurídica.
- A mudança de endereço da empresa executada associada
à inexistência de bens capazes de satisfazer o crédito pleiteado pelo exequente
não constituem motivos suficientes para a desconsideração da sua personalidade
jurídica.
- A regra geral adotada no ordenamento jurídico brasileiro é aquela
prevista no art. 50 do CC/02, que consagra a Teoria Maior da Desconsideração,
tanto na sua vertente subjetiva quanto na objetiva .
- Salvo em situações excepcionais
previstas em leis especiais, somente é possível a desconsideração da
personalidade jurídica quando verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior
Subjetiva da Desconsideração), caracterizado pelo ato intencional dos sócios de
fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou quando
evidenciada a confusão patrimonial (Teoria Maior Objetiva da Desconsideração),
demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o
patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios. Recurso especial provido
para afastar a desconsideração da personalidade jurídica da recorrente.
(STJ, T3 - Terceira Turma, REsp 970.635/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10/11/2009, p. DJe 01/12/2009).
b) Teoria menor da desconsideração: adotada pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 28), e estendida pela jurisprudência também para as hipóteses de ressarcimento de dano ambiental, permite a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica mediante a mera demonstração de prejuízo ao consumidor. Por outras palavras, sempre que a pessoa jurídica estiver sendo utilizada como obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, a sua personalidade poderá ser desconsiderada - ainda que não haja desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
Eis um exemplo de invocação da teoria menor na jurisprudência do STJ (grifo meu):
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. EXECUÇÃO FRUSTRADA. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA. INDEFERIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO APOIADA NA INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS
NO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (TEORIA MAIOR). ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATAVA
DE RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO ART. 28, § 5º, DO CDC (TEORIA MENOR). OMISSÃO.
OFENSA AO ART. 535 DO CPC RECONHECIDA.
1. É possível, em linha de princípio, em se tratando
de vínculo de índole consumerista, a utilização da chamada Teoria Menor da desconsideração
da personalidade jurídica, a qual se contenta com o estado de insolvência do
fornecedor, somado à má administração da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade
jurídica representar um "obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados
aos consumidores" (art. 28 e seu § 5º, do Código de Defesa do Consumidor).
2. Omitindo-se o Tribunal a quo quanto à tese de
incidência do art. 28, § 5º, do CDC (Teoria Menor), acolhe-se a alegação de
ofensa ao art. 535 do CPC.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.
(STJ, T4 - Quarta Turma, REsp 1.111.153/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 06/12/2012, p. DJe 04/02/2013).
Finalmente, cabe mencionar que, como efeito da decretação da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, as obrigações que seriam a princípio suportadas pelo patrimônio da empresa passam a onerar o patrimônio das pessoas físicas. Desse modo, ultrapassa-se a personalidade, para atingir os bens particulares dos sócios, tornando-os passíveis de constrição judicial como garantia da execução em favor dos credores.
Vistas essas noções doutrinárias gerais acerca do instituto da disregard doctrine, fica mais fácil analisar cada uma das assertivas propostas adiante.
1 - Comentários ao item A
(A) O simples encerramento irregular da pessoa jurídica não implica presunção do abuso da personalidade.
A alternativa A está errada.O entendimento esposado pela jurisprudência do STJ vai em sentido contrário ao afirmado, senão vejamos (grifo meu):
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA. VIABILIDADE. ART. 50 DO CC/02.
1. A desconsideração da personalidade jurídica é admitida
em situações excepcionais, devendo as instâncias
ordinárias, fundamentadamente, concluir pela ocorrência do desvio
de sua finalidade ou confusão patrimonial desta com a de seus sócios, requisitos
objetivos sem os quais a medida torna-se incabível.
2. Do encerramento irregular da empresa presume-se o
abuso da personalidade jurídica, seja pelo desvio de finalidade, seja pela confusão
patrimonial, apto a embasar o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica da empresa,
para se buscar o patrimônio individual de seu sócio.
3. Recurso especial não provido.
(STJ, T3 - Terceira Turma, REsp 1.259.066/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19/06/2012, p. DJe 28/06/2012).
Portanto, não prevalece jurisprudencialmente o pensamento doutrinário consagrado no enunciado nº 282 da IV Jornada de Direito Civil:
282 – Art. 50. O encerramento irregular das atividades
da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso de
personalidade jurídica.
Divergindo da doutrina majoritária, o STJ entende que, malgrado a decretação da desconsideração da personalidade seja uma medida excepcional, o simples encerramento irregular da pessoa jurídica implica, sim, presunção de abuso da personalidade.
2 - Comentários ao item B
(B) Os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica somente alcançam os sócios participantes da conduta ilícita ou que dela se tenham beneficiado.
A alternativa B está correta.Trata-se de mais uma assertiva retirada diretamente do repertório jurisprudencial do STJ. Consultando-o, o leitor deparará com aresto recente que vai ao encontro do afirmado (grifo meu):
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
FALÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INVIABILIDADE.
INCIDÊNCIA DO ART. 50 DO CC/02. APLICAÇÃO DA TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA. ALCANCE DO SÓCIO MAJORITÁRIO. NECESSIDADE DE
DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
1. Ausentes os vícios do
art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.
2. A ausência de
decisão acerca dos argumentos invocados pelo recorrente em suas razões
recursais impede o conhecimento do recurso especial.
3. A regra geral adotada
no ordenamento jurídico brasileiro, prevista no art. 50 do CC/02, consagra a
Teoria Maior da Desconsideração, tanto na sua vertente subjetiva quanto na
objetiva.
4. Salvo em situações excepcionais previstas em leis especiais,
somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando
verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsideração),
caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso
abusivo da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial
(Teoria Maior Objetiva da Desconsideração), demonstrada pela inexistência, no
campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de
seus sócios.
5. Os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica somente
alcançam os sócios participantes da conduta ilícita ou que dela se
beneficiaram, ainda que se trate de sócio majoritário ou controlador.
6.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.
(STJ, T3 - Terceira Turma, REsp 1.325.663/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11/06/2013, p. DJe 24/06/2013).
Note o leitor que esse julgado também cumpre o papel de reforçar o que escrevi no introito destes comentários, haja vista o ponto 4 da ementa referir-se expressamente às subdivisões da teoria maior da desconsideração adotada pelo Código Civil (teoria maior objetiva e teoria maior subjetiva).
De qualquer forma, a ementa deixa claro que, para o STJ, os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica somente alcançam os sócios participantes da conduta ilícita ou que dela se tenham beneficiado, o que coaduna com o entendimento majoritário na doutrina, conforme se observa do enunciado 7 da I Jornada de Direito Civil:
7 – Art. 50: só se aplica a desconsideração da personalidade
jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos
administradores ou sócios que nela hajam incorrido.
Para a doutrina, portanto, tal qual para a jurisprudência do STJ, os efeitos decorrentes da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica são subjetivamente limitados aos sócios que tenham incorrido na prática dos atos irregulares.
3 - Comentários ao item C
(C) O pedido de desconsideração da personalidade jurídica sujeita-se ao prazo prescricional de dez anos.
A alternativa C está errada.
Direitos potestativos são aqueles destituídos de pretensão, na medida em que seu exercício depende unicamente da manifestação de vontade do seu titular. Logo, são direitos que, por não dependerem da intervenção de terceiros, não podem ser violados.
Como a prescrição é o instituto aplicável à perda, pelo decurso do tempo, da pretensão de exigir um comportamento de terceiro voltado à satisfação de um direito (subjetivo), está claro que não se pode relacionar a direitos potestativos - que, repiso, são direitos que não têm pretensão, sujeitando alguém aos seus efeitos ante a simples manifestação de vontade unilateral do titular.
Dessa forma, aos direitos potestativos aplica-se não o instituto da prescrição, mas sim o da decadência, cujo regramento geral encontra-se no art. 207 e ss. do CC:
Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se
aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a
prescrição.
Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts.
195 e 198, inciso I.
Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em
lei.
Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da
decadência, quando estabelecida por lei.
Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a
quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não
pode suprir a alegação.
Conclui-se, por conseguinte, que a decadência (ou caducidade) implica a perda do direito (em si mesmo considerado) quando o titular não manifestar sua vontade apta a torná-lo perfectível dentro do prazo previsto em lei. Por exemplo, o Código Civil estabelece que o prazo decadencial para anulação de negócio jurídico é de 4 anos (CC, art. 178), de tal arte que, esgotado esse lapso temporal sem manifestação de vontade, o direito potestativo que assiste ao titular do direito caduca, ficando convalidado o ato jurídico inválido, celebrado com vício do consentimento.
Acrescento ainda que um direito potestativo só caduca quando houver previsão de lapso temporal para isso. Em outras palavras, se a lei não previu prazo para o exercício de determinado direito potestativo, significa dizer que o seu exercício não se condiciona ao decurso do tempo. Assim, na ausência de prazo legal, o titular do direito potestativo está autorizado a manifestar sua vontade ad aeternum - a qualquer tempo.
Nesse sentido, saliento que o pedido de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica não é direito subjetivo (ou direito a uma prestação). Para o seu exercício, não há necessidade da participação de outrem, que não precisa intervir para que seja ultrapassada a personalidade. Na realidade, a disregard doctrine é teoria que promove a sujeição de alguém aos seus efeitos independentemente da existência de dever passível de descumprimento por quem quer que seja. Por isso há de se considerar a desconsideração da personalidade um autêntico direito potestativo, aperfeiçoável pela mera manifestação de vontade do titular, presentes a hipótese legal do abuso da personalidade jurídica - caracterizado ora pelo desvio de finalidade (teoria maior subjetiva), ora pela confusão patrimonial (teoria maior objetiva).
É precisamente esse o entendimento que está a ser tirocinado pelo STJ (grifo meu):
DIREITO CIVIL E COMERCIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA. DIREITO POTESTATIVO QUE NÃO SE EXTINGUE PELO NÃO-USO.
PRAZO PRESCRICIONAL REFERENTE À RETIRADA DE SÓCIO DA SOCIEDADE. NÃO APLICAÇÃO.
INSTITUTOS DIVERSOS. REQUISITOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.
1. A desconsideração da personalidade jurídica é técnica consistente na
ineficácia relativa da própria pessoa jurídica - rectius, ineficácia do
contrato ou estatuto social da empresa -, frente a credores cujos direitos não
são satisfeitos, mercê da autonomia patrimonial criada pelos atos constitutivos
da sociedade.
2. Ao se pleitear a superação da pessoa jurídica, depois de
verificado o preenchimento dos requisitos autorizadores da medida, é exercido
verdadeiro direito potestativo de ingerência na esfera jurídica de terceiros -
da sociedade e dos sócios -, os quais, inicialmente, pactuaram pela separação
patrimonial.
3. Correspondendo a direito potestativo, sujeito a prazo
decadencial, para cujo exercício a lei não previu prazo especial, prevalece a
regra geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade, segundo a qual os direitos
não se extinguem pelo não-uso. Assim, à míngua de previsão legal, o pedido de
desconsideração da personalidade jurídica, quando preenchidos os requisitos da
medida, poderá ser realizado a qualquer tempo.
4. Descabe, por ampliação ou
analogia, sem qualquer previsão legal, trazer para a desconsideração da
personalidade jurídica os prazos prescricionais previstos para os casos de
retirada de sócio da sociedade (arts. 1003, 1.032 e 1.057 do Código Civil), uma
vez que institutos diversos.
5. "Do encerramento irregular da empresa
presume-se o abuso da personalidade jurídica, seja pelo desvio de finalidade, seja
pela confusão patrimonial, apto a embasar o deferimento da desconsideração da
personalidade jurídica da empresa, para se buscar o patrimônio individual de
seu sócio" (REsp 1259066/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 28/06/2012).
6.
Reconhecendo o acórdão recorrido que a ex-sócia, ora recorrente, praticou atos
que culminaram no encerramento irregular da empresa, com desvio de finalidade e
no esvaziamento patrimonial, a revisão deste entendimento demandaria o reexame
do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso
especial ante o óbice da Súmula 7/STJ.
7. Recurso especial conhecido em parte e,
nessa extensão, não provido.
(STJ, T4 - Quarta Turma, REsp 1.312.591/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 11/06/2013, p. DJe 01/07/2013).
Do acórdão se extrai que o pleito de sujeitar alguém aos efeitos decorrentes da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica prescinde do comportamento do sócio, motivo pelo qual não há pretensão e, consequentemente, dever jurídico passível de violação. O que existe é um direito a ser exercitado quando presente o abuso da personalidade, exercício para o qual não se requer senão a simples manifestação de vontade do titular. É a desconsideração, portanto, autêntico direito potestativo que, não possuir prazo decadencial fixado em lei, não está sujeito à extinção pelo seu não exercício. Pelo contrário, pode-se requerer a desconsideração a qualquer tempo, ad aeternum, pois se trata de direito potestativo que não caduca jamais.
4 - Comentários ao item D
(D) Para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica, exige-se a comprovação do desvio de finalidade e de confusão patrimonial.
A alternativa D está errada.
A leitura do art. 50 do Código Civil evidencia que o legislador, ao prever os requisitos que autorizam a aplicação do instituto, fê-lo de maneira alternativa. In verbis (grifo meu):
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o
juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe
couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações
de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
sócios da pessoa jurídica.
A conjunção alternativa "ou" empregada pelo legislador como técnica redacional afasta definitivamente a tese da cumulatividade dos requisitos. Consequentemente, a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica pode ser feita à luz do desvio de finalidade (realização de atividades fora das autorizadas para a pessoa jurídica, prática de atos ilícitos, retirada de bens do ativo da pessoa jurídica, a gerar prejuízo para o seu patrimônio, tornando-a inapta a solver suas obrigações contraídas junto aos credores enquanto se favorece o enriquecimento dos seus sócios) ou confusão patrimonial (os bens dos sócios e os da pessoa jurídica confundem-se a tal ponto que se torna impossível divisá-los, de que é exemplo recorrente a prática de colocar bens da empresa em nome da pessoa natural dos sócios, com vistas a simular situação jurídica prejudicial aos interesses de credores).
O STJ também entende que os requisitos são alternativos (grifo meu):
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
FALÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INVIABILIDADE.
INCIDÊNCIA DO ART. 50 DO CC/02. APLICAÇÃO DA TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA. ALCANCE DO SÓCIO MAJORITÁRIO. NECESSIDADE DE
DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
1. Ausentes os vícios do
art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.
2. A ausência de
decisão acerca dos argumentos invocados pelo recorrente em suas razões
recursais impede o conhecimento do recurso especial.
3. A regra geral adotada
no ordenamento jurídico brasileiro, prevista no art. 50 do CC/02, consagra a
Teoria Maior da Desconsideração, tanto na sua vertente subjetiva quanto na
objetiva.
4. Salvo em situações excepcionais previstas em leis especiais,
somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando
verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsideração),
caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso
abusivo da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial
(Teoria Maior Objetiva da Desconsideração), demonstrada pela inexistência, no
campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de
seus sócios.
5. Os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica somente
alcançam os sócios participantes da conduta ilícita ou que dela se
beneficiaram, ainda que se trate de sócio majoritário ou controlador.
6.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.
(STJ, T3 - Terceira Turma, REsp 1.325.663/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11/06/2013, p. DJe 24/06/2013).
5 - Comentários ao item E
(E) A demonstração da insolvência da pessoa jurídica é requisito essencial para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica.
A alternativa E está errada (do ponto de vista da doutrina).
De acordo com parte da doutrina, a demonstração de insolvência da pessoa jurídica não é requisito essencial para a decretação da desconsideração da personalidade. Cuida-se do entendimento que ficou consagrado no enunciado nº 281 da IV Jornada de Direito Civil:
281 – Art. 50. A
aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil,
prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica.
Tal corrente doutrinária assim entende por admitir a desconsideração da personalidade possa ser utilizada em caráter preventivo, hipótese na qual, mesmo não estando insolvente a pessoa jurídica, o titular do direito potestativo invoca-a com vistas a evitar a ocorrência de fraudes futuras, e não apenas para a satisfação de crédito já inadimplidos.
Entretanto, não obstante esse posicionamento da doutrina, a jurisprudência dos tribunais brasileiros parece caminhar no sentido de exigir-se a efetiva comprovação da insolvência como condição para que seja desconsiderada a personalidade da pessoa jurídica.
Nesse sentido, colaciono algumas decisões do STJ (grifos meus), nas quais se evidencia, pela maneira como que redigida a ementa, a necessidade da prova efetiva da insolvência:
DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. ART. 50 DO CÓDIGO
CIVIL DE 2002. 1) DISTINÇÃO DE RESPONSABILIDADE DE NATUREZA SOCIETÁRIA. 2) REQUISITO
OBJETIVO E REQUISITO SUBJETIVO. 3) ALEGAÇÃO DE DESPREZO DO ELEMENTO SUBJETIVO AFASTADA.
I - Conceitua-se a desconsideração da pessoa jurídica
como instituto pelo qual se ignora a existência da pessoa jurídica para responsabilizar
seus integrantes pelas conseqüências de relações jurídicas que a envolvam, distinguindo-se
a sua natureza da responsabilidade contratual societária do sócio da empresa.
II - O artigo 50 do Código Civil de 2002 exige dois
requisitos, com ênfase para o primeiro, objetivo, consistente na inexistência
de bens no ativo patrimonial da empresa suficientes à satisfação do débito e o
segundo, subjetivo, evidenciado na colocação dos bens suscetíveis à execução no
patrimônio particular do sócio - no caso, sócio-gerente controlador das
atividades da empresa devedora.
III - Acórdão cuja fundamentação satisfez aos dois
requisitos exigidos, resistindo aos argumentos do Recurso Especial que alega violação
ao artigo 50 do Código Civil de 2002.
IV - Recurso Especial improvido.
(STJ, T3 - Terceira Turma, REsp 1.141.447/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 08/02/2011, p. DJe 05/04/2011).
RECURSO ESPECIAL - NEGATIVAÇÃO DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL - NÃO OCORRÊNCIA - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA - NÃO
VERIFICAÇÃO - MOTIVAÇÃO UTILIZADA NA SENTENÇA QUE TRANSITOU EM JULGADO - NÃO
INCIDÊNCIA DO EFEITO DA IMUTABILIDADE - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA DA EMPRESA - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - VERIFICAÇÃO - REVOLVIMENTO
DA MATÉRIA FÁTICA-PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. I- Sobre a
norma jurídica concreta, inserida na parte dispositiva da sentença, que decide
a pretensão, é que recairá o efeito da imutabilidade, inerente à coisa julgada.
Enquanto nos embargos de terceiro discutiu-se a licitude ou não de uma
constrição judicial sobre determinados bens dos sócios, na qualidade de
terceiros, na execução do julgado, em sede de agravo de instrumento,
controverte-se sobre a legitimidade destes em responderem com seus bens,
indistintamente, pelo débito reconhecido judicialmente; II - A
responsabilização dos administradores e sócios pelas obrigações imputáveis à
pessoa jurídica, em regra, não encontra amparo tão-somente na mera demonstração
de insolvência para o cumprimento de suas obrigações (Teoria menor da
desconsideração da personalidade jurídica). Faz-se necessário para tanto,
ainda, ou a demonstração do desvio de finalidade (este compreendido como o ato
intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade
jurídica), ou a demonstração da confusão patrimonial (esta subentendida como a
inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial do patrimônio da
pessoa jurídica ou de seus sócios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas
jurídicas; III - O Tribunal de origem, estribado nos elementos probatórios
reunidos nos autos, consignou que as cisões, a primeira operada em 1991 e a
segunda ocorrida em 1995, que ensejaram a criação das sociedades Tiptur e Lana,
respectivamente, com substancial reversão patrimonial para estas, nas quais
figuraram como sócios os próprios recorrentes (na primeira) e pessoas do mesmo
núcleo familiar (na segunda), encontram-se intrinsecamente relacionadas, tendo
por propósito comum obstar, por meio de diluição patrimonial, o pagamento do
débito exeqüendo. Nos dizeres do Tribunal de origem: "Restaram
demonstrados os estratagemas do grupo familiar Abi Chedid para dissipar o
patrimônio da devedora Ensatur, ora agravada"; IV - Vê-se que, além das
razões recursais prenderem-se a uma perspectiva de reexame de matéria de fato e
prova, providência inadmissível na via eleita, o desfecho conferido pelo
Tribunal de origem à moldura fática delineada, imutável nesta via, afigura-se
escorreita; V - Recurso Especial improvido.
A necessidade da prova da efetiva insolvência para autorizar a desconsideração também foi referida no Inf. 440 do STJ relativamente ao julgamento do REsp 948.117/MS. Reproduzo (grifo meu):
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA.
Discute-se, no REsp, se a regra contida no art. 50 do
CC/2002 autoriza a chamada desconsideração da personalidade jurídica inversa.
Destacou a Min. Relatora, em princípio, que, a par de divergências
doutrinárias, este Superior Tribunal sedimentou o entendimento de ser possível
a desconstituição da personalidade jurídica dentro do processo de execução ou
falimentar, independentemente de ação própria. Por outro lado, expõe que, da
análise do art. 50 do CC/2002, depreende-se que o ordenamento jurídico pátrio adotou
a chamada teoria maior da desconsideração, segundo a qual se exige, além da
prova de insolvência, a demonstração ou de desvio de finalidade (teoria
subjetiva da desconsideração) ou de confusão patrimonial (teoria objetiva da
desconsideração). Também explica que a interpretação literal do referido
artigo, de que esse preceito de lei somente serviria para atingir bens dos
sócios em razão de dívidas da sociedade e não o inverso, não deve prevalecer.
Anota, após essas considerações, que a desconsideração inversa da personalidade
jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade,
para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade
propriamente dita, atingir, então, o ente coletivo e seu patrimônio social, de
modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações de seus sócios ou
administradores. Assim, observa que o citado dispositivo, sob a ótica de uma
interpretação teleológica, legitima a inferência de ser possível a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica em sua modalidade inversa, que
encontra justificativa nos princípios éticos e jurídicos intrínsecos à própria disregard
doctrine, que
vedam o abuso de direito e a fraude contra credores. Dessa forma, a finalidade
maior da disregard doctrine contida no preceito legal em comento é combater a
utilização indevida do ente societário por seus sócios. Ressalta que, diante da
desconsideração da personalidade jurídica inversa, com os efeitos sobre o
patrimônio do ente societário, os sócios ou administradores possuem
legitimidade para defesa de seus direitos mediante a interposição dos recursos
tidos por cabíveis, sem ofensa ao contraditório, à ampla defesa e ao devido
processo legal. No entanto, a Min. Relatora assinala que o juiz só poderá
decidir por essa medida excepcional quando forem atendidos todos os
pressupostos relacionados à fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50
do CC/2002. No caso dos autos, tanto o juiz como o tribunal a quo entenderam haver confusão patrimonial e abuso de
direito por parte do recorrente. Nesse contexto, a Turma negou provimento ao
recurso. Precedentes citados: REsp 279.273-SP, DJ 29/3/2004; REsp 970.635-SP,
DJe 1°/12/2009, e REsp 693.235-MT, DJe 30/11/2009. REsp 948.117-MS, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 22/6/2010.
Fora do âmbito do STJ, também encontramos tribunais de 2º grau a acolher entendimento segundo o qual a demonstração de insolvência da pessoa jurídica é requisito exigível pelo instituto do art. 50 do CC. A título de exemplo, colaciono recente decisão do TJPR:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - APLICAÇÃO DA TEORIA MAIOR
DA DESCONSIDERAÇÃO REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ARTIGO 50, DO CÓDIGO CIVIL,
NÃO DEMONSTRADOS. RECURSO PROVIDO. Nos termos do artigo 50, do Código Civil,
que tipificou a "teoria maior", a desconsideração da personalidade
jurídica pressupõe não só a insolvência da pessoa jurídica, mas também o desvio
de finalidade e/ou a confusão patrimonial, não demonstrados no presente caso.
(TJ-PR 8953433 PR 895343-3 (Acórdão), Relator: Luiz
Lopes, Data de Julgamento: 24/05/2012, 10ª Câmara Cível)
À luz desses precedentes, parece-me temerário afirmar em tom categórico a desnecessidade da comprovação de insolvência da pessoa jurídica para a desconsideração da sua personalidade. Poder-se-ia até fazê-lo, restringindo, contudo, o argumento ao plano doutrinal. No plano jurisprudencial, a imprescindibilidade da insolvência suscita dúvidas (pelo menos, a meu ver). E, em tais casos, é medida de rigor a anulação da questão.
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