sábado, 16 de agosto de 2014

RT Comenta: DIREITO CONSTITUCIONAL - Efeitos da medida cautelar em ADO, desistência no processo constitucional objetivo, caráter dúplice da ADI e ADC, irrecorribilidade das decisões no controle de constitucionalidade normativo abstrato


 
Prova: XIV Exame de Ordem da OAB (2014)
Tipo: Objetiva
Banca:

Na seção RT Comenta de hoje, escolhi uma questão muito interessante de Direito Constitucional cobrada no XIV Exame de Ordem Unificado da OAB, elaborado pela banca da Fundação Getúlio Vargas. Como a prova foi aplicada em 03/08/14, ainda não há gabarito oficial. A seguir, apresento minha resposta à questão sobre controle de constitucionalidade no afã de contribuir com os leitores do blogue que se preparam para o Exame de Ordem (sem embargo de que, creio, os comentários são úteis a todos os concurseiros).

Questão 19

No que tange às disposições legais regulamentadoras da ação direta de inconstitucionalidade, da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e da ação declaratória de constitucionalidade, assinale a opção correta.

A) A medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão poderá consistir na suspensão de procedimentos administrativos.

B) O ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade e de ação direta de inconstitucionalidade por omissão não admite desistência. Em razão da presunção de constitucionalidade do ordenamento jurídico, a legislação específica da ação declaratória de constitucionalidade admite desistência.

C) Existindo norma federal objeto, ao mesmo tempo, de ação declaratória de constitucionalidade e de ação direta de inconstitucionalidade, em homenagem ao caráter ambivalente destas ações, será uma delas extinta sem resolução do mérito por litispendência e a outra terá julgamento de mérito.

D) Da decisão proferida na ação declaratória de constitucionalidade caberá, tão somente, a oposição de embargos de declaração e o ajuizamento posterior de ação rescisória.

A fim de resolver essa questão, é preciso recordar que um dos critérios pelos quais a doutrina classifica o controle de constitucionalidade liga-se ao tipo de pretensão deduzida em juízo. Nesse sentido, diz-se que o controle pode ser realizado mediante um processo constitucional objetivo, cuja finalidade principal é a defesa da ordem jurídica objetiva, ou em processo constitucional subjetivo, que se volta para a proteção de direitos subjetivos, isto é, visa a prevenir ou remediar a lesão a direitos concretos, violados em situações concretas.

No processo constitucional objetivo, a defesa da ordem jurídica é a defesa do próprio texto constitucional. Por isso seu objetivo precípuo é a declaração de inconstitucionalidade (ou constitucionalidade, a depender da ação manejada). Para a teoria do controle de constitucionalidade, defende-se objetivamente o Direito Constitucional quando se fiscaliza em tese (em abstrato) a compatibilidade dos atos do Poder Público com o texto da Constituição. Consequentemente, o controle abstrato é aquele que independe de um caso concreto submetido a julgamento pelo Poder Judiciário para ser exercido.

Diante disso, algumas mudanças processuais se apresentam no processo constitucional objetivo. A lógica jurídica da objetividade processual é considerar que o processo não tem partes, ele é unilateral. A rigor, segundo o pensamento doutrinário dominante, quando se trata de fiscalização abstrata da validade dos atos do Poder Público, não existem sujeitos que estejam na relação jurídica processual. Não há quem titularize situações jurídicas processuais ativas e passivas, tampouco quem atue em contraditório na defesa de interesses subjetivos. Daí se afirmar em doutrina que, no processo constitucional objetivo, existe requerente, mas não existe requerido. 

Feitas essas breves considerações teóricas sobre o caráter objetivo do processo constitucional, nas quais quis deixar claro que a objetividade processual no controle abstrato resume-se simplesmente a defender a Constituição (sem priorizar a defesa de interesses do requerente), passo a comentar as alternativas cobradas na questão.

A) A medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão poderá consistir na suspensão de procedimentos administrativos.

O comando da questão já é explícito quanto ao seu elo com as “disposições legais regulamentadoras da ação direta de inconstitucionalidade, da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e da ação declaratória de constitucionalidade”. Tais disposições o leitor encontra na Lei 9.868/99 – vulgarmente conhecida como “Lei das ADIs”. Nesse diploma encontram-se as normas que disciplinam o processo e julgamento da ADI, ADC, ADO. Outros instrumentos agitados no controle concentrado de constitucionalidade têm legislações próprias. É o caso da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), regulamentada pela Lei 9.882/99, e da ação direta de inconstitucionalidade interventiva ou apenas representação interventiva (RI), prevista na Lei 12.562/11. Reunidas, essas ações (ADI, ADC, ADO, ADPF, RI) compõem o arsenal disponível aos atores legitimados a provocar a jurisdição constitucional do Supremo Tribunal Federal.

Mas a questão fixou-se em cobrar os dispositivos da Lei 9.868/99. No caso da alternativa A, o examinador exigiu conhecimento acerca da medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Vamos observar a íntegra da Seção II do Capítulo II-A do texto de lei aplicável (com a redação dada pela Lei 12.063/09):

Seção II

Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Art. 12-F.  Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. 

§ 1º  A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. 

 § 2º  O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias. 

 § 3º  No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. 

Art.12-G.  Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei. 

O leitor pode notar que a redação do § 1º do art. 12-F é clara ao estabelecer que a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade por omissão pode acarretar as seguintes consequências jurídicas:

1)      no caso de omissão parcial, suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado;

2)      suspensão de processos judiciais;

3)      suspensão de procedimentos administrativos;

4)       outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

            Na alternativa A, a banca se reporta à terceira das consequências legalmente admitidas quando da concessão da medida cautelar em ADO.    
           Portanto, a alternativa A está correta.

B) O ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade e de ação direta de inconstitucionalidade por omissão não admite desistência. Em razão da presunção de constitucionalidade do ordenamento jurídico, a legislação específica da ação declaratória de constitucionalidade admite desistência.

No Processo Civil, é sabido que o processo pode ser extinto com ou sem resolução de mérito. Na primeira hipótese, aplica-se o art. 269 do CPC. Na segunda, o art. 267 do mesmo código. Vamos observar esses dispositivos:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: 

 I - quando o juiz indeferir a petição inicial;

Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;

III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

Vll - pela convenção de arbitragem; 

Vlll - quando o autor desistir da ação;

IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;

X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;

XI - nos demais casos prescritos neste Código.

§ 1º O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.

§ 2º No caso do parágrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao no III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28).

§ 3º O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

§ 4º Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

Art. 269. Haverá resolução de mérito: 

I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;

II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; 

III - quando as partes transigirem; 

IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; 

V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.

Da leitura desses dispositivos, nota-se que a desistência é um dos meios de extinção do processo sem resolução de mérito. Prevista no inc. VIII, a desistência é ato unilateral mediante o qual o demandante abdica da sua posição processual de autor da demanda. É ato expresso, inequívoco, que, ainda quando parcial (p. ex.: o autor desiste de apenas parte do pedido), reclama a homologação do juiz (CPC, art. 158, parágrafo único). De ordinário, a desistência não depende do consentimento do réu, salvo se já houve resposta (CPC, art. 267, § 4º). Finalmente, quando a sentença já tiver sido proferida, não se admite mais a desistência, pois aí a tutela jurisdicional pleiteada já foi entregue.

Nada disso, todavia, aplica-se ao processo constitucional objetivo. Como afirmei no início, esse tipo de processo sem partes formais guarda certas peculiaridades. Uma delas é justamente não admitir a desistência após o ajuizamento da ação. Para o STF, prevalece no controle abstrato a indisponibilidade da ação, em face da proeminência do interesse público de que se reveste a fiscalização da constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Públicos.

Vejamos algumas decisões nesse sentido (grifos meus):

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 2. Provimentos da Corregedoria-Geral do Rio Grande do Sul sob nºs 19/92, 1/93 e 14/93, impugnados pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil - ANOREG-BR. 3. Desistência da ação, quanto ao Provimento nº 19/1992, desacolhida, em face do art. 169, § 1º, do RISTF. Após o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (CF, art. 102, I, letra "a"), não cabe ao autor dela desistir. 4. Não se conhece, desde logo, da ação, relativamente aos Provimentos nºs 1/1993 e 14/1993, que dispõem sobre a aplicação de leis federais ordinárias. Se impugnação desses Provimentos couber, tal sucederá no plano da legalidade e não no da constitucionalidade. 5. Relativamente ao Provimento nº 19/92, entretanto, a controvérsia é posta na inicial, em face do art. 5º, LXXIV e LXXVI, da Constituição. O ato normativo local é questionado diante de normas constitucionais federais regentes da assistência judiciária e dos limites da gratuidade quanto à obtenção de certidões. Conhece-se da ação, no ponto. 6. Medida cautelar indeferida, quanto ao Provimento nº 19/92, por não demonstrados a relevância dos fundamentos e o "periculum in mora", existindo, inclusive, pedido de desistência. A cautela fica prejudicada na parte em que não conhecida a ação. (STF, Tribunal Pleno, ADI 1368 MC/RS, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 19/12/1995, p. DJ 19/12/1995).

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR - DESISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE - PEDIDO DEDESISTÊNCIA INDEFERIDO. - O princípio da indisponibilidade, que rege o processo de controle normativo abstrato, impede - por razões exclusivamente fundadas no interesse público - que o autor da ação direta de inconstitucionalidade venha a desistir do pedido de medida cautelar por ele eventualmente formulado. – (...) (STF, Tribunal Pleno, ADI 892 MC/RS, Rel. Min. Celso de Mello, j. 27/10/1994, p. DJ 07/11/1997).

(...) CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE - PROCESSO DE CARÁTER OBJETIVO - IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DE SITUAÇÕES INDIVIDUAIS E CONCRETAS. - O controle normativo de constitucionalidade qualifica-se como típico processo de caráter objetivo, vocacionado, exclusivamente, à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional. A instauração desse processo objetivo tem por função instrumental viabilizar o julgamento da validade abstrata do ato estatal em face da Constituição da República. O exame de relações jurídicas concretas e individuais constitui matéria juridicamente estranha ao domínio do processo de controle concentrado de constitucionalidade. A tutela jurisdicional de situações individuais, uma vez suscitada a controvérsia de índole constitucional, há de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de interesse e legitimidade (CPC, art. 3º). (...). (RTJ 164/506-509, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) 

Note o leitor que, apesar de antigas, essas decisões assinalavam a inclinação do tribunal a não admitir a desistência como meio de extinção do processo constitucional objetivo próprio do controle concentrado-abstrato.

Assim, atento à jurisprudência do STF, o legislador brasileiro proibiu expressamente a desistência nas ações diretas do controle normativo abstrato. Colho a seguir os dispositivos na Lei 9.869/99:

Art. 5º Proposta a ação direta, não se admitirá desistência.

Art. 12-D.  Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência.

Art. 16. Proposta a ação declaratória, não se admitirá desistência.

Pelo visto, segundo a Lei das ADIs, não se admite desistência em autos de ADI, ADO e ADC. Mas cuidado: o mesmo não se pode dizer da ADPF, pois a Lei 9.882/99 não veda a conduta do autor que abdica da sua situação jurídica processual. Já existe até precedente do STF, a admitir a desistência na arguição de descumprimento de preceito fundamental (na ADPF 108/RJ, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 13/04/2007, p. 25/04/2007, determinou-se o arquivamento da arguição, em face de petição de desistência atravessada pelo advogado). Na Lei 12.562/11, que regulamentou a RI, também não há vedação à desistência. 

Em suma, nenhuma das ações diretas mencionadas na alternativa (ADI, ADO, ADC) admite a extinção do processo por desistência do autor, em face da prevalência do princípio da indisponibilidade da ação no processo constitucional objetivo.

Portanto, a alternativa B está errada.

C) Existindo norma federal objeto, ao mesmo tempo, de ação declaratória de constitucionalidade e de ação direta de inconstitucionalidade, em homenagem ao caráter ambivalente destas ações, será uma delas extinta sem resolução do mérito por litispendência e a outra terá julgamento de mérito.

Processualmente, ação dúplice é aquela na qual autor e réu ocupam posições jurídicas ativas e passivas na demanda simultaneamente. Em face disso, a simples defesa do réu já implica o exercício de uma pretensão, independentemente de pedido específico. Logo, a decisão que vier a ser proferida no processo beneficiará alguma das partes litigantes como consequência lógica do pedido elaborado pelo autor. As ações declaratórias constituem exemplo clássico de ação dúplice. E são precisamente as ações de caráter declaratório que permeiam o processo objetivo do controle normativo abstrato de constitucionalidade das leis no Brasil (vale lembrar aqui que o STF perfilha a teoria da nulidade dos atos inconstitucionais, pelo que a decisão no controle de constitucionalidade, de regra, tem efeitos ex tunc, isto é, retroativos, pois apenas se declara que determinado ato normativo nunca foi compatível com a Constituição).   

Assim, a doutrina afirma que a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade são ações declaratórias de caráter dúplice ou ambivalente. Significa dizer que tais ações diretas permitem que o tribunal declare tanto a inconstitucionalidade quanto a constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público. Por meio da ADI e da ADC qualquer desses resultados pode ser obtido.

Fica fácil entender esse tema quando se parte do seguinte raciocínio: ao julgar improcedente o pedido formulado na ADI, o STF está automaticamente dizendo que a lei é constitucional. Por outro lado, ao julgar improcedente o pedido veiculado na ADC, o STF automaticamente admite que a lei é inconstitucional. Por isso se diz que ADI e ADC são ações com sinais trocados, haja vista a decisão que julga procedente a ADI (sinal positivo) equivaler a uma decisão que julga improcedente uma ADC (sinal negativo) e vice-versa.

Com base nessas premissas é que deve ser interpretado o art. 24 das Lei 9.868/99:

Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

Vejamos precedente do STF sobre o assunto (grifo meu):

EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO DE MÉRITO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 28 DA LEI 9868/99: CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA VINCULANTE DA DECISÃO. REFLEXOS. RECLAMAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. 1. É constitucional lei ordinária que define como de eficácia vinculante os julgamentos definitivos de mérito proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade (Lei 9868/99, artigo 28, parágrafo único). 2. Para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo, há similitude substancial de objetos nas ações declaratória de constitucionalidade e direta de inconstitucionalidade. Enquanto a primeira destina-se à aferição positiva de constitucionalidade a segunda traz pretensão negativa. Espécies de fiscalização objetiva que, em ambas, traduzem manifestação definitiva do Tribunal quanto à conformação da norma com a Constituição Federal. 3. A eficácia vinculante da ação declaratória de constitucionalidade, fixada pelo § 2º do artigo 102 da Carta da República, não se distingue, em essência, dos efeitos das decisões de mérito proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade. 4. Reclamação. Reconhecimento de legitimidade ativa ad causam de todos que comprovem prejuízo oriundo de decisões dos órgãos do Poder Judiciário, bem como da Administração Pública de todos os níveis, contrárias ao julgado do Tribunal. Ampliação do conceito de parte interessada (Lei 8038/90, artigo 13). Reflexos processuais da eficácia vinculante do acórdão a ser preservado. 5. Apreciado o mérito da ADI 1662-SP (DJ de 30.08.01), está o Município legitimado para propor reclamação. Agravo regimental provido. (STF, Tribunal Pleno, Rcl 1880 AgR/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 07/11/2002, p. DJ 19/03/2004).

Nota-se que o art. 24 da Lei das ADIs em nenhum momento determina que o STF promova a extinção sem resolução de mérito de qualquer das ações por litispendência. Na verdade, é perfeitamente admissível (e até comum na jurisprudência da Corte Suprema) o julgamento conjunto de ADIs e ADCs que versam sobre os mesmos temas. O caráter dúplice ou ambivalente dessas ações, por si só, não acarreta a extinção do processo.

Portanto, a alternativa C está errada.  

D) Da decisão proferida na ação declaratória de constitucionalidade caberá, tão somente, a oposição de embargos de declaração e o ajuizamento posterior de ação rescisória.

Afirmei no início dos meus comentários que o processo constitucional objetivo tem várias peculiaridades que o diferencial do processo subjetivo de partes. Pois uma dessas diferenciações aparece mais uma vez aqui. Trata-se da irrecorribilidade das decisões.

No processo constitucional objetivo, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de ADI e ADC é irrecorrível, conforme expressa dicção do art. 26 da Lei 9.868/99:

Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.

O mesmo raciocínio se aplica à decisão em sede de ADO, pois o art. 26 citado está inserido no capítulo IV da lei, o qual foi abrangido pela norma extensiva inscrita no art. 12-H, § 2º, da Lei das ADIs:

Art. 12-H.  omissis

§ 1º  omissis

§ 2º  Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei. 

Assim, à luz do art. 26 da Lei 9.868/99, é correto dizer que, da decisão tomada em sede de ADI, ADO ou ADC, a única exceção à regra da irrecorribilidade é a possibilidade de opor embargos declaratórios, porém, o ajuizamento posterior de ação rescisória é inadmissível.

Portanto, a alternativa D está errada.  
 

Nenhum comentário:

Postar um comentário