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| Min. Maurício Godinho Delgado, relator do RR 827-82.2011.5.22.0003 no TST |
Ouvindo atualmente: "Piano Duos (Mozart/Schubert/Stravinsky)" (2014),
de Martha Argerich & Daniel Barenboim.
Duas lendas vivas do piano mundial unidos,
numa performance brilhante e inédita, gravada ao vivo em Berlim.
Destaque para a execução impecável da "Sonata para dois pianos em ré maior" (K. 448),
a obra pianística de maior dificuldade técnica escrita por Mozart,
que o compositor austríaco dedicou para sua aluna Josephine von Aurnahmmer,
e para a interpretação de "A Sagração da Primavera", de Igor Stravinsky,
na redução para partitura para piano a 4 mãos
na redução para partitura para piano a 4 mãos
que o próprio compositor russo escreveu e tocou com Claude Debussy nos ensaios que antecederam a estreia do balé em 1913.
Simplesmente imperdível para todo músico ou amante de música erudita!
1 - Introdução
No Direito Administrativo brasileiro, tem-se
que o conceito de cargo público está associado comumente a uma unidade
indivisível de competência. Essa unidade expressa o lugar dentro da organização
funcional da Administração Pública – seja ela direta ou indireta – que será
ocupado por um agente público. A própria lei cuidou de definir cargo público
como “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura
organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (Lei 8.112/90, art. 3º).
A competência do agente público estabelecida
nesses termos fica vinculada a uma pessoa jurídica de direito público. Logo,
firma-se um elo institucional que liga, de um lado, o agente público (servidor)
e, de outro, a Administração que o recruta com vistas ao exercício de uma
função pública.
Por se tratar de vínculo institucional, e não
contratual, o ocupante de cargo público fica submetido a regras jurídicas
previamente prescritas em lei, sob a forma de um “estatuto funcional” ou
“regime jurídico único”. São essas regras que passarão a disciplinar sua
atividade funcional junto à
Administração.
Logicamente, tal regramento baliza-se na lei
suprema (no caso brasileiro, a Constrituição de 1988). Nesse sentido, o texto
constitucional adianta-se e prevê algumas normas restritivas à atividade do
servidor, em homenagem ao interesse público que deve cercar a atuação
administrativa.
Uma dessas regras é precisamente aquela que
versa sobre a cumulação de cargos públicos. Prevista no art. 37, XVI, da CF/88,
com a redação dada pela EC nº 19/98, temos a seguinte disposição:
Art. 37. omissis
[...]
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos
públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em
qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de
professor;
c) a de dois cargos ou
empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas;
Interpretando essa norma, chega-se à
conclusão de que, no Direito Administrativo brasileiro, a regra é a proibição
da acumulação de cargos públicos, proibição esta que cujo alcance foi ampliado
pelo próprio texto constitucional ao estatuir que “a proibição de acumular
estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas
públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades
controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público” (CF, art. 37, XVII).
Reforça a regra a previsão constante do art.
118 da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União):
Art. 118. Ressalvados
os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos
públicos.
§ 1º A proibição de acumular
estende-se a cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas,
empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal,
dos Estados, dos Territórios e dos Municípios.
§ 2º A acumulação de cargos, ainda
que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.
§ 3º Considera-se
acumulação proibida a percepção de vencimento de cargo ou emprego público
efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram
essas remunerações forem acumuláveis na atividade.
Essa vedação ao acúmulo justifica-se ante a
imprescindibilidade de que o servidor possa bem desempenhar sua tarefa cometida
por lei. Nesse prisma, é fácil perceber que um agente público que acumulasse
indiscriminadamente vários cargos na Administração teria sua eficiência
prejudicada. Eis o porquê de essa regra restritiva ter sido enxertada na
Constituição.
2 – Requisitos
constitucionais da excepcional possibilidade de acumulação lícita de cargos
públicos
Não obstante a regra seja a proibição da
acumulação de cargos, o legislador constituinte estabeleceu no próprio inc. XVI
do art. 37 algumas exceções. Assim, são três as hipóteses nas quais se admite o
acúmulo lícito de cargos por servidores no exercício de algumas funções
públicas, a saber: (a) dois cargos de professor; (b) a de um cargo de professor
com outro técnico ou científico; e (c) a de dois cargos ou empregos privativos
de profissionais de saúde, desde que as profissões tenham sido regulamentadas
por lei.
O requisito constitucional expresso, comum a
todas essas hipóteses, é a compatibilidade
de horários. Mais uma vez aqui o legislador constituinte parte do
pressuposto óbvio de que um servidor que trabalhe em horários incompatíveis não
conseguirá desincumbir-se apropriadamente da sua tarefa administrativa.
Outro requisito para a licitude da cumulação
de cargos é o de que a soma das remunerações percebidas pelo agente acumulador
não pode superar o teto do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal
(CF, art. 37, XI), sob pena de compatibilização forçada.
Assim, por ser a acumulação um direito (nas
hipóteses permitidas), há de se concluir que o servidor não pode ser impedido
de acumular. Por ser proibida a superação do teto, há de se concluir que os
valores correspondentes ao segundo cargo (ou emprego) terão de ser detidos ao
alcançarem, uma vez somados com os do cargo (emprego) anterior, o equivalente
ao teto remuneratório. (MELLO, 2009, p. 284).
Portanto, no Direito Administrativo
brasileiro a acumulação de cargos é excepcionalmente lícita, contanto que o
servidor, estando enquadrado em alguma das hipóteses inscritas no inc. XVI do
art. 37 da CF/88, comprove a compatibilidade de horários e submeta-se ao teto
remuneratório do serviço público.
3 – A definição de cargo
técnico e científico na jurisprudência dos Tribunais Superiores
No que diz respeito à possibilidade
excepcional de acumulação de cargos públicos, um dos aspectos mais tormentosos
com o qual se tem deparado a doutrina e a jurisprudência brasileiras é a
definição do que vem a ser um cargo técnico ou científico.
A respeito dessa polêmica, Fernanda Marinela
(2010, p. 654) propõe o seguinte conceito:
Considera-se, para fins de acumulação, cargo
técnico ou científico como aquele que requer conhecimento técnico específico na
área de atuação do profissional, com habilitação legal específica, de grau
universitário ou profissionalizante de segundo grau. Ressalte ainda que, para
analisar a existência do caráter técnico de um cargo, exige-se a observância da
lei infraconstitucional pertinente.
Apesar do conceito doutrinário proposto, o seu
caráter aberto não se desfaz, motivo pelo qual é imperioso o papel da
jurisprudência no estabelecimento de uma definição segura.
De início, é preciso ressaltar que os
tribunais superiores têm apresentado uma tendência manifesta nesse seara, qual
seja, a de considerar que cargo técnico é tão somente aquele cujo ingresso
exige titulação de nível superior ou técnico. Não estariam abrangidos, dessa
maneira, aqueles cargos cujo exercício não pede qualificações específicas ou
cujas atividades são meramente burocráticas.
A seguir, analisarei algumas das hipóteses já
enfrentadas pela jurisprudência brasileira.
3.1 – Escriturário
No julgamento do AIRR, a 2ª Turma do TST deparou-se
com o caso concreto de um escriturário que tentou anular na Justiça do Trabalho
ato do Banco do Brasil que exigiu que ele optasse entre o cargo de bancário e o
de professor da rede pública do Rio Grande do Norte.
Apesar de ter comprovado a compatibilidade de
horários, o pedido foi julgado improcedente pelo juízo monocrático,
posicionamento posteriormente mantido pelo TRT 21 (RN), sob o argumento de que
a função de escriturário bancário exercida pelo reclamante não poderia ser
considerada atividade de natureza técnica ou científica, uma vez que o seu
ocupante não necessitaria de conhecimentos profissionais especializados para o
desempenho das atividades inerentes ao cargo. No caso do escriturário de banco,
todavia, o que predomina no exercício do cargo são atribuições concernentes ao
serviço burocrático de uma instituição financeira.
Na instância superior, o escriturário não
obteve sucesso. A 2ª Turma do TST manteve o entendimento do juízo a quo, reiterando que o cargo de
escriturário de banco não tem natureza técnico-científica.
Esse
mesmo entendimento foi aplicado no julgamento do AIRR pela Quarta Turma do TST.
Nesse precedente, o relator fundamentou-se no entendimento de que, para que, a
fim de que um cargo seja considerado “técnico”, é preciso que suas atribuições
devam ser técnicas, ainda que não exclusivamente, ao menos predominantemente em
relação às atribuições meramente burocráticas.
Vejamos
como ficou ementado o acórdão:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÚMULO
DE CARGO DE ESCRITURÁRIO DO BANCO DO BRASIL COM O DE PROFESSOR DE MUNICÍPIO.
IMPOSSIBILIDADE. A Corte Regional concluiu que "comprovado que o cargo de
Escriturário não é considerado 'técnico' (fls. 76), a acumulação dele com o de
Professor do Município de Natal/RN é proibida" (fl. 240). A alteração da
decisão com base nas premissas trazidas pelo Reclamante exige reexame de fatos
e provas, procedimento vedado nesta instância extraordinária a teor da Súmula
126 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST, 4ª
Turma, AIRR 45600, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, j. 19/02/2014, p.
07/03/2014).
Sendo assim, acorde com a jurisprudência do
TST, o cargo de escriturário de banco não é cargo técnico. Consequentemente,
não pode ser exercido concomitantemente com outro na Administração Pública,
visto não se amoldar à exceção inscrita na alínea b do inc. XVI do art. 37 da CF/88.
3.2 – Técnico-Bancário
Em se tratando do cargo de técnico-bancário,
a orientação é outra.
No caso concreto, um bancário lotado na Caixa
Econômica Federal da cidade de Teresina buscou amparo judicial para legitimar o
acúmulo de seu cargo com o de professor da rede estadual de ensino. O pedido
foi julgado procedente pelo TRT 22 (PI). Inconformada, a CEF recorreu de
revista ao TST.
A 3ª Turma então chancelou o posicionamento
do Regional. Segundo afirmou o relator do acórdão, Min. Maurício Godinho
Delgado, a função de técnico bancário está compreendida na expressão cargo
técnico prevista na Constituição, haja vista a necessidade de prestigiar-se o
incentivo dado pelo texto supremo à educação como um direito fundamental
efetivado pelo exercício do magistério. De outra banda, seria ilusório supor
que, em uma sociedade submetida ao capitalismo financeiro, o ocupante do cargo
de bancário ou financiário não desempenha função “não técnica”.
Eis o acórdão (grifos meus):
RECURSO DE REVISTA. ACUMULAÇÃO
DE CARGOS PÚBLICOS. TÉCNICO BANCÁRIO E PROFESSOR DA REDE ESTADUAL DE ENSINO.
POSSIBILIDADE. PERMISSÃO CONSTITUCIONAL PARA ACUMULAÇÃO DE UM CARGO DE
PROFESSOR COM OUTRO, TÉCNICO E CIENTÍFICO (ART. 37, XVI, CF). É vedada a acumulação remunerada de cargos
públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários entre dois de
professor, ou entre um de professor com um técnico ou científico, ou entre dois
privativos de profissionais da área da saúde com profissões regulamentadas,
observado em qualquer caso o disposto no inciso XI do art. 37 da Constituição
Federal. A proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas
subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder
público (art. 37, XVI e XVII, CF). No presente caso, o Tribunal Regional,
valorando fatos e provas, firmou seu convencimento no sentido de que a função desempenhada pelo Autor exigia,
indiscutivelmente, conhecimentos técnicos específicos e não poderia ser
desempenhada por agente público sem peculiar habilitação. Logo, não se há falar
em acumulação ilícita de cargos públicos, porquanto a função de técnico bancário,
exercida pelo Reclamante, está abrangida pela expressão "cargo
técnico" prevista na Lei Maior, uma vez que esta exige conhecimentos
especializados, ainda que bancários, financeiros, burocráticos e
administrativos. A regra constitucional de 1988 tem de ser lida em harmonia
com o conjunto constitucional contemporâneo, em que se privilegia a educação,
considerada como "direito de todos e dever do Estado e da família"
(art. 5º, caput, CF; grifos acrescidos), devendo ser "promovida e incentivada
com a colaboração da sociedade..." (art. 5º, caput, CF, grifos
acrescidos). A exceção constitucional do
art. 37, XVI, "b" não pode ser gravemente restringida de maneira a
desestimular, desincentivar e deixar de promover a educação – reduzindo,
por vias transversas, o manifesto dever do Estado fixado no art. 205, caput, da
CF, e o dever de colaboração educacional de todas as entidades sociais
existentes, inclusive as empresas estatais. A par disso, enquadrar como não técnica a função bancária, que possui inegável
sofisticação tecnológica, organizacional, profissional e racional, não condiz
com os objetivos da Ciência e do Direito, que não ostentam interesse em
segregar, discriminar, excluir – porém o inverso. Em uma sociedade, como a
atual, dominada pelo império financeiro, não possui consistência técnica,
sociológica, econômica, jurídica e científica desqualificar o bancário ou
financiário para o considerar como ocupante de função "não técnica".
Não bastasse tudo isso, os ocupantes dos cargos de bancários ou financiários em
entidades estatais são submetidos a rigorosos e disputadíssimos concursos
públicos, tendo de ostentar impressionante conhecimento financeiro,
administrativo, jurídico e outros convergentes – fato que torna ainda mais
artificial o enquadramento feito pelo vetusto Decreto n.33.956, de 1954,
publicado em matriz jurídica, cultural, administrativa e constitucional
sumamente diversa do que a consagrada pela Constituição de 1988. Precedentes da
3ª Turma do TST. Recurso de revista conhecido, mas desprovido. (TST, 3ª Turma,
AIRR 45600, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, j. 04/03/2015, p.
06/03/2015).
Assim, percebe-se que a decisão da 3ª Turma
vai de encontro à jurisprudência tradicionalmente abraçada pelos tribunais
superiores, que, de ordinário, negam a natureza técnica do cargo de técnico
bancário.
3.3 – Fiscal
No caso do cargo de fiscal, o Superior
Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que não se enquadra no
conceito de cargo técnico-científico. O acórdão, vejamo-lo:
CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO
EM MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL - ACUMULAÇÃO DE
CARGOS - FISCAL DE CONCESSÕES COM PROFESSOR DE FUNDAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE -
INEXISTÊNCIA DO CARÁTER TÉCNICO/CIENTÍFICO - VEDAÇÃO DO ART. 37, XVI, DA CF. 1
- As atribuições do cargo de Fiscal de Concessões e Permissões do Distrito
Federal ("autuar veículos e motoristas em situação irregular; realizar
vistorias; participar de operações especiais de controle de segurança de
trânsito e preparar relatórios de ocorrências"), não exigem discernimentos
técnicos, científicos ou artísticos, mas tão-somente conhecimentos burocráticos
regulamentados pela própria Administração, sem qualquer outra complexidade.
Inteligência do Decreto nº 35.966/54 c/c Resolução nº 13/90. 2- Desta forma, no
caso concreto, fica afastada a possibilidade de cumulação do cargo de Professor
da Fundação Educacional do Distrito Federal com o de Fiscal de Concessões e
Permissões do quadro de pessoal, também do Distrito Federal, já que este último
não tem natureza técnica ou científica capaz de excepcionar a cumulação
constitucional, nos moldes do que dispõe o art. 37, inciso XVI, b, da
Constituição Federal, apesar da compatibilidade de horários entre os dois
cargos. 3 - Precedente (RMS nº 7.006/DF). 4 - Recurso conhecido, porém,
desprovido. (STJ, T5 - Quinta Turma, RMS 7216/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j.
26/09/2000, p. DJ 13.11.2000 p. 149).
Desse modo, o STJ adotou o entendimento de
que a atividade de fiscal é meramente burocrática, não exigindo o arsenal de
conhecimentos técnicos indispensável para legitimar a excepcional acumulação.
3.4 – Técnico-Judiciário
Também há precedente no STJ que nega a
possibilidade de acumulação lícita dos cargos de professor e
técnico-judiciário. Novamente, o Tribunal assentou no aresto o posicionamento
de que tal função cinge-se ao desempenho de atividades eminentemente
burocráticas.
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E TÉCNICO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A Constituição Federal vedou expressamente a
acumulação de cargos públicos, admitindo-a apenas quando houver compatibilidade
de horários, nas hipóteses de dois cargos de professor; de um cargo de professor e outro técnico ou científico; e de dois
cargos privativos de profissionais de saúde.
2. E, para fins de acumulação, resta assentado no
constructo doutrinário-jurisprudencial que cargo técnico é o que requer conhecimento
específico na área de atuação do profissional.
3. Não é possível a acumulação dos cargos de
professor e Técnico Judiciário, de nível médio, para o qual não se exige
qualquer formação específica e cujas atribuições são de natureza eminentemente
burocrática.
4. Precedentes.
5. Recurso improvido.
(STJ, T6 – Sexta Turma, RMS 14456/AM, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, j. 25/11/2003, p. DJ 02.02.2004 p. 364).
Mas é preciso observar que o caráter
“técnico” da atividade não está indissociavelmente atrelado, para fins de
acumulação, ao nível superior exigido como pré-requisito para o exercício do
cargo, como ficou definido em outro precedente importante:
RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. CARGO TÉCNICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. O fato de o cargo ocupado exigir apenas nível
médio de ensino, por si só, não exclui o caráter técnico da atividade, pois o
texto constitucional não exige formação superior para tal caracterização, o que
redundaria em intolerada interpretação extensiva, sendo imperiosa a comprovação
de atribuições de natureza específica, não verificada na espécie, consoante
documento de fls. 13, o qual evidencia que as atividades desempenhadas pela
recorrente eram meramente burocráticas.
2. A recorrente não faz jus à acumulação de cargos
públicos pretendida, apesar de aprovada em concurso público para ambos e serem
compatíveis os horários, em razão da falta do requisito da tecnicidade do cargo
ocupado, não merecendo reforma o acórdão vergastado.
3. Precedentes.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança
improvido.
(STJ, T6 – Sexta Turma, RMS 12352/DF, Rel. Min.
Paulo Medina, Rel. p/ Acórdão Hélio Quaglia Barbosa, j. 30/05/2006, p. DJ 23/10/2006,
p. 356).
Logo, o critério utilizado pelo STJ para a
diferenciação do cargo “técnico” do “não técnico” não é o grau de escolaridade
exigido no edital do concurso, senão o rol de atribuições em si mesmo
considerados, se especializados ou de índole eminentemente burocrática.
4 – Conclusão
O regime jurídico dos ocupantes de cargos
públicos assume o caráter de vínculo institucional com a Administração Público.
Justifica-se, dessa forma, o seu regramento previsto rigidamente em lei.
A Constituição de 1988 cuidou de estabelecer
alguns limites básicos da atividade a ser desempenhada pelos agentes públicos.
Uma delas é a restrição do inciso XVI do art. 37, que veda a acumulação
remunerada de cargos públicos.
Excepcionalmente, porém, admite-se a citada
cumulação, desde observados dois requisitos: a compatibilidade de horários e o
teto remuneratório.
Grande problema surge na interpretação da
alínea b do inc. XVI do art. 37 da
CF/88. O conceito de cargo de “caráter técnico ou científico”, insculpido na
Constituição, é aberto e, por isso mesmo, sua definição tem sido objeto de disputa
acirrada nos tribunais.
Nesse sentido, conquanto não seja possível
apontar uma tendência pacífica na jurisprudência dos tribunais superiores, tem
prevalecido o entendimento no sentido de que cargo técnico seria apenas aquele
cujo ingresso exige a titulação em nível superior ou técnico, de tal arte a
excluir aqueles cujo exercício não reclama qualificação específica, ou cujas
atividades são meramente burocráticas.
Apesar disso, tal jurisprudência tem sido não
encerra a existência de decisões que, ao contrário da interpretação conservadora,
não associam o caráter “técnico-científico” do cargo a uma titulação de nível
superior – até porque não prevista tal exigência no texto constitucional -, tampouco
excluem a possibilidade de um cargo, com o de técnico-bancário, servir para a
acumulação com outro de professor. Aqui se parte do escopo inclusivo do Direito
e do próprio fundamento que inspira a proibição da acumulação remunerada de
cargos do art. 37. XVI, b, que, ao excepcionar a acumulação, fê-lo com o
propósito de fomentar o desempenho do magistério em apreço ao direito social
fundamental à educação (CF, art. 6º).
REFERÊNCIAS
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1134186/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, j. 01/08/2011, p. DJe 21/10/2011. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 08 de mar.
2015.
BRASIL. Constituição da República Federativa
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Civis da União. Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 15 de
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Acesso em: 15 de mar. 2015.
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Turma, RMS 14456/AM, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 25/11/2003, p. DJ 02.02.2004
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Acesso em: 15 de mar. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, T6 – Sexta
Turma, RMS 12352/DF, Rel. Min. Paulo Medina, Rel. p/ Acórdão Hélio Quaglia
Barbosa, j. 30/05/2006, p. DJ 23/10/2006, p. 356. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 15 de mar.
2015.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, 4ª
Turma, AIRR 20200-81.2011.5.21.0018, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, j. 07/11/2012,
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Acesso em: 15 de mar. 2015.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, 4ª
Turma, AIRR 45600-33.2011.5.21.0007, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, j.
19/02/2014, p. 07/03/2014. Disponível em: www.tst.jus.br.
Acesso em: 15 de mar. 2015.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, 3ª
Turma, RR 827-82.2011.5.22.0003, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, j.
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Acesso em: 15 de mar. 2015.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4º ed. rev. ampl. e
atual. Niterói, RJ: Impetus, 2010. 1030 p.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros,
2009. 1102 p.
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