Prova: MP-RR
2012
Tipo: Discursiva
Tipo: Discursiva
Banca:
1 - Questão
Considerando que a mutabilidade constitui uma característica do contrato administrativo, que pode decorrer não somente do poder de que dispõe a Administração Pública de alterar ou rescindir unilateralmente o contrato, como também das circunstâncias que dão margem à aplicação das teorias do fato do príncipe e da imprevisão, discorra, de forma fundamentada, sobre o conceito e a incidência do fato do príncipe e da imprevisão, esclarecendo se, configurados tais fatos, a administração tem o dever de promover o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
2 - Minha Resposta
No Direito Administrativo, tema de grande importância é o que diz respeito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Esse equilíbrio, que alguns doutrinadores chamam de "equação econômico-financeira", mais mais é que a relação de justa proporção entre as obrigações do contratado e as da Administração Pública. Dessa maneira, o ajuste deve guardar adequação entre o objeto contratual (serviço, obra, fornecimento) e o preço devido pelo Poder Público, no que se consubstancia uma de suas características, que é a de ser o contrato administrativo uma avença comutativa, a reclamar a equivalência das obrigações pactuadas.
A comutatividade, que caracteriza o contrato administrativo, e que pode ser entendida na linha da necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro existente quando da celebração do ajuste, conta inclusive com assento constitucional. Vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências
de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações.
Naturalmente, nem sempre será possível manter-se o equlíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Com efeito, como o negócio se insere em uma sociedade em constante mudança, é plausível o surgimento das mais variadas circunstâncias, que podem induzir a quebra da integridade comutativa inicial entre os contraentes. E é nisso que reside a característica mutabilidade do contrato administrativo, na medida em que o ajuste firmado com a Administração Pública pode modificar-se validamente para salvaguardar o interesse público (primário, isto é, da sociedade).
Essa modificação poderá dar-se unilateralmente (pela Administração) ou bilateralmente (por acordo entre as partes). A alteração unilateral do contrato pela Administração, inclusive, consubstancia uma das prerrogativas do regime de direito público que norteia a avença administrativa. São as chamadas cláusulas exorbitantes, que denotam posições de vantagem da Administração Pública nas relações contratuais e que estão previstas no art. 58 da Lei 8.666/93 (LL - Lei de Licitações):
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos
instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a
prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no
inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou
parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente
bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na
hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas
contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato
administrativo.
§ 1ª As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos
contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do
contratado.
No tema dos contratos celebrados com Administração, vale assinalar que subsiste o princípio geral do direito civil-contratual consistente no pacta sunt servanda, a impor às partes contraentes o dever de executar fielmente as obrigações pactuadas. Apenas em se tratando de contrato administrativo, haverá a incidência de um regime de direito público garantidor de especial posição de vantagem para a Administração (cláusulas exorbitantes), até pela superioridade de que goza esta última perante o particular contratado.
Mas, tal qual sucede com qualquer tipo de ajuste, é possível que as obrigações contantes do contrato administrativo não sejam cumpridas de maneira satisfatória, ou simplesmente não sejam cumpridas. Aí se estará diante da inexecução do contrato, assunto de relevo no campo doutrinário.
De início, é preciso observar a causa ensejadora da inexecução contratual. Isso porque pode haver causa culposa ou não culposa, logo, é de rigor admitir-se a existência de inexecução com culpa ou inexecução sem culpa.
A inexecução com culpa (ou inexecução culposa) é aquela que ocorre quando um dos contraentes deixa de cumprir sua parte no pacto, faltando com o dever de executar fielmente a obrigação pactuada. É o que acontece, por exemplo, quando o particular contratado compromete-se a prestar serviço de segurança em escolas públicas, porém não o faz, deixando o estabelecimento de ensino à mercê da criminalidade (LL, art. 78, I). Ou quando a própria Administração, ao não liberar o local da obra no prazo contratual assinado, impede o cumprimento regular da obrigação pelo contratado (LL, art. 78, XVI), dando azo à rescisão do contrato (fato da Administração).
A inexecução sem culpa (ou inexecução não culposa), como o próprio nome indica, ocorre em casos nos quais a obrigação pactuada tenha sido descumprida não por motivo de falta de um dos contratantes, mas em virtude de circunstâncias posteriores à celebração da avença, sobre as quais ninguém tem responsabilidade. São situações excepcionais, que surgem supervenientemente ao contrato, dificultando ou impossibilitando a sua regular conclusão, a sua fiel execução pelas partes (obstaculizam o pacta sunt servanda).
É no contexto do estudo da inexecução sem culpa dos contratos administrativos que surgem as teorias da imprevisão e do fato do princípe. Cuida-se de teorizações que visam a permitir o delineamento das consequências jurídicas aplicáveis aos casos que, pela sua excepcionalidade e gravidade, podem ensejar a quebra do equilíbrio econômico-financeiro que decorre do vínculo contratual.
A primeira das teorias é a da imprevisão. Segundo essa teoria, pode suceder que determinados eventos alterem as circunstâncias que permeiam a execução do contrato. Referidos eventos excepcionais logicamente não puderam ser previstos ao tempo da celebração do contrato (eles são imprevisíveis), mas têm o efeito de modificar as condições originalmente pactuadas, inviabilizando o equilíbrio econômico-financeiro da avença. A imprevisão decorre precisamente dessa mudança súbita das condições originais, fatores externos que surgem e rompem o cenário da equivalência contratual das obrigações, tornando-as especialmente onerosas, posto que se não possa atribuir a qualquer dos contraentes a sua causação (não é culpa de ninguém). Logo, é correto afirmar que a teoria da imprevisão encontra seu fundamento na cláusula rebus sic stantibus, segundo a qual as partes têm o dever cumprir a obrigação ajustada, contanto que mantidas as condições originais do ajuste. A contrario sensu, uma vez alteradas essas condições, muda-se o contexto e, com isso, fragiliza-se a força do elo obrigacional celebrado.
A doutrina aponta ser a álea econômica o elemento característico da teoria, haja vista o risco excessivo que gera, a sobrepujar as condições normais do mercado. Guerras e crises econômicas são exemplos de álea econômica excepcional e imprevisível, assim como a desvalorização monetária.
No tocante à teoria da imprevisão, a jurisprudência do STJ delineou alguns elementos característicos do fato imprevisível, considerando-os necessários à aplicação da teoria em sede de contratos administrativos. Para o STJ, o fato:
1) deve ser imprevisível, seja quanto à sua ocorrência, seja quanto às suas consequências;
2) deve ser estranho à vontade das partes;
3) deve ser inevitável;
4) deve ser causa de grande desequlíbrio no contrato.
É o que se extrai da seguinte decisão (grifo meu):
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PLANO REAL.
CONVERSÃO EM URV. TEORIA DA IMPREVISÃO. INAPLICABILIDADE AO CASO.
1. Constata-se que o Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara e
suficiente sobre a questão posta nos autos. Os órgãos julgadores não estão
obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um
processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente
fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal. Isso não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. Esta Corte já se pronunciou que a instituição da Unidade Real de Valor
– URV, se consubstanciou, em si mesma, cláusula de preservação da moeda. Sendo
assim, in casu, não se aplica a teoria da imprevisão, uma vez que este Tribunal
entende não estarem presentes quaisquer de seus pressupostos.
3. É requisito para a aplicação da teoria da imprevisão, com o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que o
fato seja imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas consequências;
estranho à vontade das partes; inevitável e causa de desequilíbrio muito grande
no contrato. E conforme entendimento desta Corte, a conversão de Cruzeiros
Reais em URVs, determinada em todo o território nacional, já pressupunha a
atualização monetária (art. 4º da Lei n. 8.880/94), ausente, portanto, a gravidade do desequilíbrio
causado no contrato.
4. Recurso especial não provido.
(STJ, REsp 1.129.738/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, j. 05/10/2010, p. DJe 21/10/2010).
A incidência da teoria da imprevisão nos contratos administrativos tem o condão de gerar pelo menos duas ordens de efeitos, cada qual relacionada com a viabilidade ou não de executar-se a obrigação pactuada. Se a execução do objeto contratado for possível, porém acarretar onerosidade excessiva ao contratante, caberá pedido de revisão do preço acordado, a fim de que seja preservado o equilíbrio contratual de cunho econômico-financeiro. Se, entretanto, diante dos fatos excepcionais e imprevisíveis, afiguar-se impossível o adimplemento da obrigação pela parte prejudicada, aí será o caso de admitir-se a rescisão do contrato, independentemente de culpa (nesse caso, a indenização do particular contratado será proporcional ao seu prejuízo).
A segunda teoria comumente apontada pela doutrina para justificar a inexecução não culposa dos contratos administrativos é a teoria do fato do príncipe. Em seus termos, a teorização abrange os casos nos quais o não cumprimento da avença dá-se em razão de ação do próprio Estado. A rigor, o mesmo Estado (príncipe) que contrata é o que prejudica a execução do objeto contratado ao instituir determinada medida ou ato que obstaculiza o ajuste firmado. Daí se dizer em doutrina que, enquanto a teoria da imprevisão caracteriza-se pela álea econômica, a teoria do fato do princípe funda-se na álea administrativa.
Como a medida instituída pelo Estado (o fato do príncipe) caracteriza-se pela imprevisibilidade (ela é extraordinária, extracontratual e superveniente, logo, não poderia ser prevista pelos contratantes), seria absurdo atribuir culpa ao particular contratado pela inexecução. Por outro lado, tampouco é admissível ignorar o prejuízo experimentado pela parte com a modificação do cenário em que se deu o ajuste original.
Com efeito, parece de todo incoerente permitir que o particular contratado seja penalizado por um fato a que não deu causa, já que ele é oriundo da própria Administração (o fato é do príncipe). Desse modo, mesmo que a medida tenha sido preordenada para a generalidade das pessoas, só reflexamente afetando o contrato administrativo, a simples constatação de que o torna excessivamente oneroso, sem culpa do particular, já é motivo suficiente para reconhecer a quebra do equilíbrio econômico-financeiro da avença.
Um bom exemplo de fato do príncipe seria a edição de uma lei de plano econômico que viesse a suspender a cláusula de reajuste - acordada pelas partes - aplicável no curso da execução contratual. Nota-se que a medida ex vi legis constitui ação estatal geral e abstrata, não se dirigindo especificamente ao particular, mas o atinge de maneira reflexa, pois, ao vedar a utilização de determinado índice econômico-monetário, obstou a incidência da cláusula de reajuste, onerando o custo operacional da execução. Sendo assim, o preço originalmente acordado tornou-se inócuo, visto que insuficiente, para o fim de garantir a equação econômico-financeira do contrato.
O STJ enfrentou questão assemelhada ao exemplo acima, mas não reconheceu o fato do príncipe, que daria substância à alegação do recorrente quanto ao desequilíbrio do pactuado, em face de que, embora a lei tivesse afastado a cláusula de reajuste prevista no contrato, a instituição de unidade de valor consubstanciou, por si só, cláusula de preservação da moeda. Eis o acórdão:
RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO.
PLANO REAL. CONVERSÃO EM URV. SUSPENSÃO DA CLÁUSULA DE REAJUSTE POR UM ANO. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
DO CONTRATO. FATO DO PRÍNCIPE. TEORIA DA IMPREVISÃO. INAPLICABILIDADE.
Ao contrato firmado entre a autora e a Petrobrás se aplicam as regras da
Lei de Licitações, em que prepondera o interesse público sobre o interesse
privado, razão pela qual não se pode deixar de admitir a sujeição do ajuste às
normas econômicas que venham a ser editadas pelo Poder Público e a ausência de
direito adquirido em relação ao critério de reajustamento, desde que preservado
o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. É o equilíbrio
econômico-financeiro do contrato administrativo, na verdade, a cláusula
imutável, e não a que fixa os critérios de reajustamento, de maneira que, uma
vez garantida a devida remuneração pelo serviço prestado, não há cogitar em
necessidade de indenização referente a eventual diferença, ou, muito menos, em afastamento
da norma econômica em favor da norma contratual. Ainda que, de fato, tenha a Lei n. 8.880/94, afastado a aplicação da cláusula
de reajuste, a instituição da Unidade Real de Valor – URV, se consubstanciou,
em si mesma, cláusula de preservação da moeda.
Recurso especial não conhecido.
(STJ, REsp 169.274/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Neto, j.
11/06/2002, p. DJ 23/06/2003).
Por isso, uma vez admitido a cabimento da aplicação da teoria do fato do príncipe, duas serão as possíveis consequências. Em primeiro lugar, se o ato estatal não impedir completamente a execução do objeto do contrato, embora o tenha onerado excessivamente, caberá pedido de revisão do preço, a fim de restaurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Mas, se o fato do príncipe tornou impossível o adimplemento da obrigação pelo particular contratado, caberá a este o pedido de rescisão, fazendo jus à indenização compensatória do prejuízo experimentado, desta vez em caráter integral.
Finalmente, cabe ponderar o dever cometido à Administração no sentido de promover o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, máxime quando haja substancial alteração do cenário pactuado, tal como sucede em se tratando de fatos supervenientes denotativos da álea econômica (teoria da imprevisão) ou da álea administrativa (fato do príncipe).
Teoricamente, o dever assecuratório do equilíbrio contratual tem seu fundamento precípuo em uma concepção de contrato administrativo que busca resguardar o caráter comutativo do ajuste, isto é, a equivalência das obrigações reciprocamente consideradas, não se permitindo o locupletamento ilícito de nenhum das partes contratantes. No direito positivo, esse mesmo dever de promoção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato tem assento tanto na Constituição (CF, art. 37, XXI) quanto na legislação infraconstitucional. É o caso dos arts. 57, § 1º, e 58, § 2º, todos da LL:
Art. 57 (omissis)
§ 1º Os prazos de início de etapas de execução,
de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do
contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro,
desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
§ 2ª Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
§ 2ª Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
Essa leitura constitucionalizada do contrato administrativo, no bojo do qual o asseguramento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato é condição fundamental da validade do ajuste, encontra arrimo igualmente no repertório jurisprudencial do STJ. O acórdão infra é exemplar da tendência:
CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO VÍNCULO. DESVALORIZAÇÃO
DO REAL. JANEIRO DE 1999. ALTERAÇÃO DE CLÁUSULA REFERENTE AO PREÇO. APLICAÇÃO
DA TEORIA DA IMPREVISÃO E FATO DO PRÍNCIPE.
1. A novel cultura acerca do contrato administrativo encarta, como nuclear
no regime do vínculo, a proteção do equilíbrio
econômico-financeiro do negócio jurídico de direito público, assertiva que se infere do disposto na legislação infralegal específica (arts. 57, § 1º, 58, §§ 1º e 2º, 65, II, d, 88 § 5º e 6º, da Lei 8.666/93. Deveras, a Constituição Federal ao insculpir os
princípios intransponíveis do art. 37 que iluminam a atividade da administração
à luz da cláusula mater da moralidade, torna clara a necessidade de manter-se
esse equilíbrio, ao realçar as "condições efetivas da proposta".
2. O episódio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização
da moeda nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou causa excepcional
de mutabilidade dos contratos administrativos, com vistas à manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro das partes.
3. Rompimento abrupto da equação econômico-financeira do contrato. Impossibilidade
de início da execução com a prevenção de danos maiores. (ad impossiblia memo
tenetur).
4. Prevendo a lei a possibilidade de suspensão do cumprimento do contrato
pela verificação da exceptio non adimplet contractus imputável à administração,
a fortiori, implica admitir sustar-se o "início da execução", quando
desde logo verificável a incidência da "imprevisão" ocorrente no interregno
em que a administração postergou os trabalhos. Sanção injustamente aplicável ao
contratado, removida pelo provimento do recurso.
5. Recurso Ordinário provido.
(STJ, RMS 15.154/PE, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19/11/2002,
p. DJ 02/12/2002).
Após tudo o que foi exposto, é forçoso reconhecer que a Administração tem o dever de promover o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em casos nos quais haja substancial alteração do cenário em que se deu a pactuação do vínculo obrigacional recíproco entre o Poder Público e o particular contratado, tal como sucede em se tratando das áleas econômica e administrativa, a atrair, respectivamente, a incidência das teorias da imprevisão e do fato do príncipe.
