DA PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA NOS CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADOS CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS: tutela da dignidade sexual de crianças e adolescentes e a interpretação dos Tribunais Superiores sobre o art. 224, a, c/c arts. 213 e/ou 214 do CP com redação anterior à Lei 12.015/09

Min. Rogério Schietti Cruz, relator do REsp 1.276.434/SP no STJ

Ouvindo atualmente: "BACH" (2014),
de Lisa Batiashvili.

Lançado pela Deutsche Grammophon em agosto de 2014,
esse é certamente um álbum de música erudita que eu indico para quem
deseja conhecer a obra para violino J. S. Bach interpretada por uma grande musicista.
Destaque para a participação da  "Kammerorchester des Symphonieorchesters des Bayerischen Rundfunks", sob a regência de Radolaw Szulc, na execução da ária "Erbarme dich" (segunda parte da "Matthäus-Passion", BWV 244).  

Na redação original do Código Penal, seu Título VI trazia a previsão dos “crimes contra os costumes”. A nomenclatura escancarava o envelhecimento histórico da legislação. À época de sua edição, coordenada por Alcântara Machado nos idos da década de 1940, o legislador ocupava-se de tutelar o comportamento sexual da sociedade. Assim, os “costumes” traduziam o ideário do momento histórico, notadamente machista e autoritário, que impregnou a lei penal de tipos inaceitáveis nos marcos de um Estado Democrático de Direito. Exemplos cabais eram o adultério (antigo art. 240, revogado pela Lei 11.106/05), e o atentado violento ao pudor mediante fraude (antigo art. 216, revogado pela Lei 12.015/09), que trazia como elemento normativo típico a expressão “mulher honesta”. Em ambos os casos estava a se tutelar comportamentos sociais da sexualidade: monogamia e virgindade.

Essa realidade legal despropositada acabou foi sepultada definitivamente com o advento da Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. Tal diploma reformou a redação do Título VI, dando-lhe novos contornos. Não mais se cuidava de “crimes contra os costumes”, mas sim de “crimes contra a dignidade sexual”. O motivo era patente: no Estado Democrático, a lei penal não devia ter por objeto a imposição de padrões comportamentais ao indivíduo, senão o fim de tutelar a sua dignidade sexual – aqui entendida como elemento integrante do conceito mais amplo de dignidade da pessoa humana.

Foi nesse contexto que os antigos delitos sexuais de estupro (CP, art. 213) e atentado violento ao pudor (CP, art. 214) sofreram significativa alteração. Vejamos a redação original desses dispositivos:

Estupro          

Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:       

Pena - reclusão, de três a oito anos.  

Parágrafo único. Se a ofendida é menor de catorze anos: (Incluído pela Lei nº 8.069, de 1990)        

Pena - reclusão, de seis a dez anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)

Atentado violento ao pudor  

Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90  

Pena - reclusão de três a nove anos

Parágrafo único. Se o ofendido é menor de catorze anos: (Incluído pela Lei nº 8.069, de 1990)        

Pena - reclusão, de seis a dez anos.

Ainda havia um importante dispositivo previsto no Capítulo IV (“Disposições Gerais”) do Título VI, que elencava hipóteses nas quais a violência se presumia. Ei-lo in verbis:

Presunção de violência        

Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: (Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90) 

a) não é maior de catorze anos; 

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;       

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência. 

Todavia, com a promulgação da Lei 12.015/09 (Lei dos Crimes contra a Dignidade Sexual), os conceitos de estupro (conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça, pela inserção do pênis na vagina) e atentado violento ao pudor (qualquer prática sexual, mediante violência ou grave ameaça, que não fosse a cópula vagínica, a exemplo do sexo anal) foram reunidos num único tipo, ora previsto no art. 213 com a seguinte redação:

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: 

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 

§ 1º  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: 

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 

§ 2º  Se da conduta resulta morte: 

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Outra importante consequência da reformada operada pela Lei 12.015/09 no Título VI do Código Penal foi a extinção das formas de violência presumida estatuídas no já citado art. 224. Isso não significou que condutas abomináveis como a prática de sexo forçado com menores de 14 anos tivessem sido extintas, mas sim que o legislador optou em criminalizar tal prática em um tipo novo, com o nomen iuris de “Estupro de vulnerável”:

Estupro de vulnerável 

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: 

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 

§ 1º  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2º  (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 3º  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: 

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 

§ 4º  Se da conduta resulta morte: 

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Como não poderia deixar de ser, os tribunais superiores têm sido instados a manifestar-se quanto a pontos polêmicos na transição interpretativa decorrente dessa novel configuração legal dos crimes atentatórios à liberdade sexual das vítimas.

Nesse sentido, uma primeira tese discutida nas instâncias superiores diz respeito à presunção de violência relativa aos crimes sexuais de estupro e atentado violento ao pudor praticados com vítimas menores de 14 anos, sob a égide da redação anterior à Lei 12.015/09. Com efeito, houve tribunais a esposar a tese de que a violência presumida, nessas situações, não era absoluta. Assim, elementos do caso concreto, tais como o consentimento da vítima, experiência sexual pretérita, relacionamento amoro entre agente e vítima, teriam o condão de afastar a punição estatal.

A discussão foi submetida inicialmente ao Supremo Tribunal Federal, o qual rechaçou tais posicionamentos, a concluir pelo caráter absoluto da presunção de violência nesses delitos. Colaciono alguns julgados (grifos meus):

EMENTA HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. CONSENTIMENTO E EXPERIÊNCIA ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. ORDEM DENEGADA.

1. Para a configuração do estupro ou do atentado violento ao pudor com violência presumida (previstos, respectivamente, nos arts. 213 e 214, c/c o art. 224, a, do Código Penal, na redação anterior à Lei 12.015/2009), é irrelevante o consentimento da ofendida menor de quatorze anos ou, mesmo, a sua eventual experiência anterior, já que a presunção de violência a que se refere a redação anterior da alínea a do art. 224 do Código Penal é de caráter absoluto. Precedentes (HC 94.818, rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 15/8/08).

2. Ordem denegada.

(STF, Primeira Turma, HC 97052/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 16/08/2011, p. DJe 14/09/2011).

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ACUSAÇÃO. NÃO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ANÁLISE INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. ESTUPRO CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. ART. 213 C/C ART. 224, A, DO CP, COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 12.015/2009. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CARÁTER ABSOLUTO. PRECEDENTES. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O acórdão impugnado não apreciou o fundamento relativo à inépcia da denúncia. Desse modo, qualquer juízo desta Corte sobre a matéria implicaria indevida supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências.

2. Não cabe a esta Corte, em sede de habeas corpus, rever o preenchimento ou não dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial, competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, III), salvo em hipótese de flagrante ilegalidade, o que não se verifica nos autos. Precedentes.

3. A jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal reafirmou o caráter absoluto da presunção de violência no crime de estupro contra vítima menor de catorze anos (art. 213 c/c art. 224, “a”, do CP, com a redação anterior à Lei 12.015/2009), sendo irrelevantes, para tipificação do delito, o consentimento ou a compleição física da vítima. Precedentes.

4. Ao julgar o HC 111.840/ES (Pleno, Min. Dias Toffoli), esta Corte, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

5. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo das Execuções Penais que proceda à análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do Código Penal.

(STF, Segunda Turma, HC 111.159/BA, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 24/09/2013, p. DJe 08/10/2013).

Sem embargo da jurisprudência do STF inclinar-se em reconhecer o caráter absoluto da presunção de violência, as decisões do STJ claudicavam. Ali havia julgados discrepantes, que ora acompanhavam o pensamento da Corte Suprema, ora o recusavam, a entender pela relativização da violência presumida.

Por esse motivo, a divergência entre as Quinta e Sexta Turmas, especializadas em Direito Penal, foi recentemente submetida à Terceira Seção, órgão responsável por dirimir interna corporis posicionamentos conflitantes sobre uma mesma matéria. Nessa oportunidade, julgando os embargos de divergência em recurso especial nº 1.152.824/SC, acabou por prevalecer no STJ o entendimento que acolhe o caráter absoluto da presunção de violência na forma dos arts. 213 ou 214 c/c art. 224, a, do Código Penal, com a redação anterior à vigente Lei 12.015/09.

Reproduzo a ementa do julgado a seguir (grifo meu):

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ARTS. 213 C.C 224, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL, NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N.º 12.015/2009. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. CONSENTIMENTO DAS VÍTIMAS. IRRELEVÂNCIA. INCAPACIDADE VOLITIVA. PROTEÇÃO À LIBERDADE SEXUAL DO MENOR. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA EXAME DAS DEMAIS TESES VEICULADAS NA APELAÇÃO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.

1. A literalidade da Lei Penal em vigor denota clara intenção do Legislador de proteger a liberdade sexual do menor de catorze anos, infligindo um dever geral de abstenção, porquanto se trata de pessoa que ainda não atingiu a maturidade necessária para assumir todas as consequências de suas ações. Não é por outra razão que o Novo Código Civil Brasileiro, aliás, considera absolutamente incapazes para exercer os atos da vida civil os menores de dezesseis anos, proibidos de se casarem, senão com autorização de seus representantes legais (art. 3.º, inciso I; e art. 1517). A Lei Penal, por sua vez, leva em especial consideração o incompleto desenvolvimento físico e psíquico do jovem menor de quatorze anos, para impor um limite objetivo para o reconhecimento da voluntariedade do ato sexual.

2. A presunção de violência nos crimes contra os costumes cometidos contra menores de 14 anos, prevista na antiga redação do art. 224, alínea a, do Código Penal, possui caráter absoluto, pois constitui critério objetivo para se verificar a ausência de condições de anuir com o ato sexual. Não pode, por isso, ser relativizada diante de situações como de um inválido consentimento da vítima; eventual experiência sexual anterior; tampouco o relacionamento amoroso entre o agente e a vítima.

3. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento "quanto a ser absoluta a presunção de violência nos casos de estupro contra menor de catorze anos nos crimes cometidos antes da vigência da Lei 12.015/09, a obstar a pretensa relativização da violência presumida." (HC 105558, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/05/2012, DJe de 12/06/2012). No mesmo sentido: HC 109206/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/10/2011, DJe 16/11/2011; HC 101456, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 09/03/2010, DJe 30/04/2010; HC 93.263, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 14/04/2008, RHC 79.788, Rel. Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, DJ de 17/08/2001.

4. Embargos de divergência acolhidos para, afastada a relativização da presunção de violência, cassar o acórdão embargado e o acórdão recorrido, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que as demais teses veiculadas na apelação da Defesa sejam devidamente apreciadas.

(STJ, S3 – Terceira Seção, EREsp 1.152.864/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 26/02/2014, p. DJe 01/04/2014).

A partir desse precedente, outros julgados se seguiram sobre o mesmo assunto no STJ, sempre a reafirmar a jurisprudência – agora pacificada – da Corte. Colaciono (grifos meus):

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL ESTUPRO. MENOR DE 14 ANOS. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR N. 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.O posicionamento exarado pelo Tribunal de origem encontra-se em consonância  com o entendimento desta Corte Superior, que, no julgamento do EREsp 1.152.864/SC, pela Terceira Seção, pacificou o entendimento no sentido de que a presunção de violência em casos de estupro cuja vítima é menor de 14 (quatorze) anos é absoluta.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, T6 – Sexta Turma, AgRg no REsp 1.429.103/SC, Rel. Min. Marilza Maynard (Des. Convocada do TJ/SE), j. 05/06/2014, p. DJe 27/06/2014).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. ESTUPRO. MENOR DE 14 ANOS.  PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO ERESP 1.152.864/SC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- Atendendo aos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a conversão de embargos de declaração em agravo regimental.

- O posicionamento exarado pelo Tribunal de origem encontra-se em consonância  com a jurisprudência desta Corte Superior, que, no julgamento do EREsp 1.152.864/SC, pela Terceira Seção, pacificou o entendimento no sentido de que a presunção de violência em casos de estupro cuja vítima é menor de 14 (quatorze) anos é absoluta. Embargos recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento.

(STJ, T6 – Sexta Turma, EDcl no REsp 1.280.034/SC, Rel. Min. Marilza Maynard (Des. Convocada do TJ/SE), j. 07/08/2014, p. DJe 22/08/2014).

A consequência prática da adoção desse posicionamento, favorável ao reconhecimento do caráter absoluto da presunção de violência inscrita na alínea “a” do art. 224 do CP, é descartar as teses que deitavam o olhar sobre as condições personalíssimas da vítima do crime sexual, para o fim de afastar a tipificação delitiva. Em outras palavras, não se pode admitir que experiência sexual anterior, consentimento, relacionamento amoroso consentido etc., possam vir a enjeitar a tipificação criminosa dos tipos de estupro (CP, art. 213) e atentado violento ao pudor (CP, art. 214).  

Estes precedentes do STJ abordam diretamente o assunto (grifo meu):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ARTS. 213 C.C 224, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL, NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N.º 12.015/2009. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. CONSENTIMENTO DAS VÍTIMAS. IRRELEVÂNCIA. INCAPACIDADE VOLITIVA. PROTEÇÃO À LIBERDADE SEXUAL DO MENOR. REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA SANÇÃO PENAL. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33, §§ 2.º E 3.º, DO CÓDIGO PENAL. EXPRESSA MENÇÃO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA N.º 440/STJ NÃO VIOLADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Nos termos da orientação do Supremo Tribunal Federal e firmada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp n.º 1152864/SC, a presunção de violência nos crimes contra os costumes cometidos contra menores de 14 anos, prevista na antiga redação do art. 224, alínea a, do Código Penal, possui caráter absoluto, pois constitui critério objetivo para se verificar a ausência de condições de anuir com o ato sexual. Não pode, por isso, ser relativizada diante de situações como de um inválido consentimento da vítima; eventual experiência sexual anterior; tampouco o relacionamento amoroso entre o agente e a vítima. 4. Diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/07, pelo Supremo Tribunal Federal, não é mais possível fixar o regime prisional fechado com base no mencionado dispositivo. Deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a norma do art. 33, c.c. o art. 59 ambos do Código Penal e as Súmulas 440 do Superior Tribunal de Justiça e 719 do Supremo Tribunal Federal. 5. No caso, consideradas desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais do caso concreto e fixada a pena-base acima do mínimo legal, cabível o regime prisional mais gravoso, valendo-se da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 2º, ambos do Código Penal, o que afasta a alegação de qualquer ilegalidade. 6. Ordem de habeas corpus não conhecida.

(STJ, T5 – Quinta Turma, HC 286.343/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25/03/2014, p. DJe 31/03/2014).

RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. DELITO PERPETRADO PELO PADRASTO DA VÍTIMA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1 - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que é absoluta a presunção de violência no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na antiga redação do art. 224, a, do CPB), quando a vítima não for maior de 14 anos de idade. 2 - No caso sob exame, o recorrido praticou, por diversas vezes, atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a ofendida, sua própria enteada, com 13 anos de idade à época dos fatos. 3 - É entendimento consolidado desta Corte Superior de Justiça que a aquiescência da adolescente - como ocorreu na espécie - não tem relevância jurídico-penal na tipificação da conduta criminosa (EREsp 762.044/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Rel. para o acórdão Ministro Felix Fischer, 3ª Seção, DJe 14/4/2010). 4. Repudiáveis os fundamentos empregados pela magistrada de primeiro grau e pelo relator do acórdão impugnado para absolver o recorrido, reproduzindo um padrão de comportamento judicial tipicamente patriarcal, amiúde observado em processos por crimes dessa natureza, nos quais o julgamento recai inicialmente sobre a vítima da ação delitiva, para, somente a partir daí, julgar-se o réu. 5. No caso em exame, a vítima foi etiquetada como uma adolescente "desvencilhada de pré-conceitos e preconceitos", muito segura e informada sobre os assuntos da sexualidade, pois "sabia o que fazia". Julgou-se a vítima, pois, afinal, "não se trata de pessoa ingênua". Desse modo, tangenciou-se a tarefa precípua do juiz de direito criminal que é a de julgar o réu, ou, antes, o fato delituoso a ele atribuído. Em igual direção caminhou o magistrado de segundo grau, ao asserir que o vínculo afetivo que a vítima nutria por seu padrasto é "condição para o afastamento da aludida violência presumida", haja vista que - nas palavras do Desembargador-Relator - "tal afeto deve imperar neste afastamento por ser legítimo e, até, moral." 6. Nenhuma relevância se conferiu, nas decisões vergastadas, ao fato de que o réu se encontrava, como padrasto da ofendida, na condição de substituto da figura paterna da ofendida e que, portanto - na acurada percepção da desembargadora-revisora, em voto dissidente - "cabia a ele zelar pelo adequado desenvolvimento físico e psicológico da vítima e, não, desvirtuá-la à prática de atos que indiscutivelmente afasta a menina da ingenuidade que seria adequada à sua idade. (...) A menor encontrava-se em sua casa, local inviolável que deveria lhe proporcionar proteção e amparo. Certamente isso não lhe foi oferecido. Ao revés, o apelado, sendo companheiro da mãe da vítima, utilizou-se da comodidade de residir na mesma casa que a menor e, incontestavelmente, aproveitando-se da pouca maturidade que é peculiar aos doze/treze anos, seduziu sua enteada e, provavelmente para evitar ser descoberto com uma possível gravidez indesejada, praticava com aquela que deveria tratar como filha sexo anal e oral, como forma de saciar sua lascívia." 7. Igualmente frágil a alusão ao "desenvolvimento da sociedade e dos costumes" como fator que permite relativizar a presunção legal de violência de que cuidava o art. 224, a, do CPB. Basta um rápido exame da história das ideias penais - e, em particular, das opções de política criminal que deram ensejo às sucessivas normatizações do Direito Penal brasileiro - para se constatar que o caminho da "modernidade" é antípoda ao sustentado no voto hostilizado. De um Estado ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, evoluímos, paulatinamente, para uma Política Social e Criminal de redobrada preocupação com o saudável crescimento, físico, mental e afetivo, do componente infanto-juvenil de nossa população, preocupação que passou a ser compartilhada entre o Estado, a sociedade e a família, com reflexos na dogmática penal. 8. É anacrônico, a seu turno, o discurso que procura associar a modernidade, a evolução moral dos costumes sociais e o acesso à informação como fatores que se contrapõem à natural tendência civilizatória de proteger certas minorias, física, biológica, social ou psiquicamente fragilizadas. A sobrevivência de uma tal doxa - despida, pois, de qualquer lastro científico - acaba por desproteger e expor pessoas ainda imaturas - em menor ou maior grau, não importa - a todo e qualquer tipo de iniciação sexual precoce, nomeadamente quando promovida por quem tem o dever legal e/ou moral de proteger, de orientar, de acalentar, de instruir a criança e o adolescente sob seus cuidados, para que atinjam a idade adulta sem traumas, sem medos, sem desconfianças, sem, enfim, cicatrizes físicas e psíquicas que jamais poderão ser dimensionadas, porque muitas vezes escondidas no silêncio das palavras não ditas e na sombra de pensamentos perturbadores de almas marcadas pela infância roubada. 9 - Recurso especial provido, para condenar o recorrido pelo delito previsto no artigo 214, c/c os artigos 224, a (antes da entrada em vigor da Lei n. 12.015/09), e 226, II, na forma do art. 71, caput, todos do Código Penal, e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para fixação da pena.

(STJ, T6 – Sexta Turma, REsp 1.276.434/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 07/08/2014, p. DJe 26/08/2014).

Desse modo, o estudo da jurisprudência revela que STF e STJ hoje possuem posicionamento uníssono quanto ao caráter absoluto da presunção de violência inscrita no art. 224, a, c/c arts. 213 e 214 do Código Penal (com a redação anterior à Lei 12.015/09).

Tal posição dos Tribunais Superiores denota a preocupação pretoriana em zelar pelo desenvolvimento físico e psicológico de crianças e adolescentes. Assim, em detrimento a um discurso que procura justificar a prática de crimes sexuais contra menores de 14 anos, etiquetando a vítima sob o viés de um olhar moralizante preconceituoso (“ela já praticava sexo”, “ela era prostituta”, “ela não era virgem”, “ela gostava do agressor”, “ela declarou em juízo que era apaixonada pelo autor” etc.), busca-se dar proteção concreta à dignidade sexual de crianças e adolescentes. Dessa forma, não é possível afastar a violência que se impõe presumidamente nos casos de crimes sexuais praticados contra vítima menor de 14 anos. De certa maneira, essa foi também a orientação adotada pelo legislador quando da edição da Lei dos Crimes contra a Dignidade Sexual (Lei 12.015/09), já que o tipo de “estupro de vulnerável” (CP, art. 217-A) não previu qualquer possibilidade de flexibilização da presunção absoluta de violência insculpida no tipo.    

 A conclusão, portanto, nos limites da jurisprudência consolidada tanto pelo STF quanto pelo STJ nessa matéria, é a de que responde pelo crime de estupro e atentado violento ao pudor – perpetrados antes da vigência da Lei 12.015/09 - o agente que mantém conjunção carnal ou outro tipo de prática sexual com pessoa menor de 14 anos, independentemente de violência real ou da anuência comprovada da vítima.
 

REFERÊNCIAS

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 31 de ago. 2014.

BRASIL. Decreto-Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 31 de ago. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma, HC 97052/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 16/08/2011, p. DJe 14/09/2011. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 31 de ago. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma, HC 111.159/BA, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 24/09/2013, p. DJe 08/10/2013. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 31 de ago. 2014.

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