TRÁFICO DE DROGAS E UTILIZAÇÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO: o novel posicionamento do STF e a revisão de entendimento do STJ quanto à incidência da causa de aumento do inc. III do art. 40 da Lei 11.343/06

Min. Néfi Cordeiro, relator do REsp 1.199.561/MS

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Na Teoria Geral da Pena, capítulo do estudo do Direito Penal, aprende-se que, encerrado o devido processo legal, compete exclusivamente ao juiz aplicar a sanção ao réu condenado por alguma infração. Deve proceder, portanto, à sua dosimetria, cujo pressuposto é a culpabilidade do agente.

Para o fim de autorizar a dosimetria, o Código Penal adotou o sistema trifásico - também conhecido como método Hungria - pelo qual “pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.” (CP, art. 68, caput).

Como se percebe, a fixação da pena no sistema trifásico está apoiada etapas sucessivas de raciocínio do magistrado, a saber: pena-base (1ª fase), pena intermediária (2ª fase) e pena definitiva (3ª fase). É nesta última que o juiz fará a aplicação das causas de aumento e diminuição de pena.

Logo, percebe-se que as causas de aumento (majorantes) e diminuição (minorantes) de pena auxiliam o magistrado no dever judicante de assegurar o direito fundamental do réu à individualização de sua pena (CF, art. 5º, XLVI). Elas podem ser encontradas tanto no texto codificada (Parte Geral e Parte Especial do Código Penal) quanto na legislação especial.

Exemplo de causa de aumento de pena prevista na legislação esparsa encontra-se na Lei de Drogas (Lei 11.343/06). Seu art. 40, III, traz a previsão seguinte:

Art. 40.  As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

omissis

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

[...]

Ao interpretarem esse dispositivo, os tribunais brasileiros vinham controvertendo de maneira intensa quanto à incidência da majorante nos casos de tráfico de drogas praticado em transportes públicos. A disputa cuidava de saber se o percentual para a elevação da reprimenda aplicar-se-ia somente quando ficasse comprovada a intenção do agente de comercializar a droga no interior do veículo ou, ao contrário, seria suficiente à sua incidência a mera utilização do transporte público para carregar a prova material do tráfico.

A dissensão pretoriana intensificou-se de tal maneira que não tardou até que o Superior Tribunal de Justiça interviesse com o objetivo precípuo de uniformizar a a interpretação da lei federal. Com esse propósito, aos poucos, foi-se edificando no Tribunal o pensamento de que a incidência da majorante prevista no inc. III do art. 40 da Lei 11.343/06 dar-se-ia ante a mera utilização de transporte público pelo agente, que assim promove a circulação da droga.

Nesse sentido, colaciono os arestos a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS EM TRANSPORTE COLETIVO. ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE AUMENTO. INCIDÊNCIA.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a mera utilização do transporte público como meio para realizar o tráfico de entorpecentes é suficiente à incidência da causa de aumento pertinente, que também se destinaria à repressão da conduta de quem se vale da maior dificuldade da fiscalização em tais circunstâncias para melhor conduzir a substância ilícita.

2. A aplicação do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, portanto, não se limita às hipóteses em que o agente oferece o entorpecente às pessoas que estejam se utilizando do transporte público.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, T5 - Quinta Turma, AgRg no REsp 1.333.564/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 16/05/2013, p. DJe 23/05/2013).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTE PÚBLICO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte firmou entendimento jurisprudência, no sentido de que a simples utilização de transporte público, para a circulação da substância entorpecente, é suficiente para a aplicação da causa de aumento de pena, prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06.

2. Agravo regimental não provido.

(STJ, T5 - Quinta Turma, AgRG no REsp 1.392.139/PR, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 19/08/2013, p. DJe 25/09/2013).

Tal pensamento, que ao final restou pacificado na Quinta Turma do STJ, refletia uma visão conservadora do Tribunal. Seu resultado prático era proporcionar um rigor mais elevado na aplicação da pena definitiva aos acusados de tráfico, mas incorria na atecnia de ignorar, para fins de autorizar a incidência da causa de aumento, o dolo do agente que se valia do transporte público no iter criminis de sua atividade delitiva. 

A questão naturalmente foi submetida ao Supremo Tribunal Federal. A Corte Suprema, todavia, interpretou a norma de maneira oposta àquela encampada nos julgados da Quinta Turma do STJ. Para o STF, é indispensável atentar para o fato de que a causa de aumento de pena prescrita no art. 40, III, da Lei 11.343/06 visa a punir com maior rigor a atividade de mercancia da droga no interior do veículo público. Desse modo, é insuficiente a sua mera utilização como via de deslocamento.

Nesse sentido, os precedentes abaixo são induvidosos:

EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. 1. A aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006 visa a punir com maior rigor a comercialização de drogas nas dependências ou imediações de determinados locais, como escolas, hospitais, teatros e unidades detratamento de dependentes, entre outros. 2. A mera utilização de transporte público para o carregamento da droga não leva à aplicação da causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006. 3. Ordem concedida. (STF, Primeira Turma, HC 119.782/MS, Rel. Min. Rosa Weber, j. 10/12/2013, p. DJe 03/02/2014).

EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. 1. A aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006 visa a punir com maior rigor a distribuição de drogas nas dependências ou imediações de determinados locais, como escolas, hospitais, teatros, unidades de tratamento de dependentes e transportes públicos, entre outros. 2. A mera utilização de transporte público para o carregamento da droga não induz à aplicação da causa de aumento do inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006. 3. Ordem de habeas corpus concedida para afastar a majorante prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/2006, com o restabelecimento do acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região no tópico. (STF, Primeira Turma, HC 122.258/MS, Rel. Min. Rosa Weber, j. 19/08/2014, p. DJe 02/09/2014).

É preciso observar que referido entendimento não se restringe à Primeira Turma, mas acabou abraçado também pela Segunda Turma do Tribunal, como revela o julgado seguinte (grifo meu):

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS (TRANSPORTE PÚBLICO). NÃO INCIDÊNCIA NO CASO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. VIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DEDIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O entendimento de ambas as Turmas do STF é no sentido de que a causa de aumento de pena para o delito de tráfico de droga cometido em transporte público (art. 40, III, da Lei 11.343/2006) somente incidirá quando demonstrada a intenção de o agente praticar a mercancia do entorpecente em seu interior. Fica afastada, portanto, na hipótese em que o veículo público é utilizado unicamente para transportar a droga. Precedentes. 2. O acórdão impugnado restabeleceu o regime inicial fechado imposto pelo magistrado de primeiro grau em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP (quantidade de droga). Assim, não há razão para reformar a decisão, já que, na linha de precedentes desta Corte, os fundamentos utilizados são idôneos para impedir a fixação de um regime prisional mais brando do que o fixado no acórdão atacado. 3. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal (= pena não superior a 4 anos), as instâncias ordinárias concluíram que a conversão da pena não se revela adequada ao caso, ante a existência decircunstâncias judiciais desfavoráveis (= quantidade da droga apreendida). Precedentes. 4. Ordem concedida, em parte, apenas para afastar a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006. (STF, Primeira Turma, HC 119.811/MS, Rel. Min. Teori Zavaski, j. 10/06/2014, p. DJe 01/07/2014).

Portanto, é correto hoje se afirmar que a interpretação que condiciona a incidência da causa de aumento insculpida no inc. III do art. 40 da Lei 11.343/06 ao tráfico perpetrado no interior do veículo está pacificada no STF.

As consequências práticas desse novel posicionamento do STF na matéria podem ser dimensionadas a partir deste exemplo: uma mulher, a portar drogas nas suas partes íntimas, utiliza-se de ônibus com vistas a chegar até determinado destino. Acorde com a posição do STJ, tal ação seria suficiente para autorizar a incidência da majorante no tráfico. Porém, segundo o STF, se a ré não se utilizou do transporte coletivo com o objetivo de disseminar, usar ou comercializar o produto ilícito, a aproveitar-se de sua posição no interior do veículo, não é possível aplicar a causa de aumento, porquanto a mera conduta de levar a droga escondida não vai ao encontro da vontade do legislador. É o que se pode depreender deste aresto (grifos meus):

Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 40, INCISO III, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/07, E ART. 44 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, tem como objetivo punir com mais rigor a comercialização de drogas em determinados locais onde se verifique uma maior aglomeração de pessoas, de modo a facilitar a disseminação da mercancia, tais como escolas, hospitais, teatros, unidades de tratamento de dependentes, entre outros. 2. A aplicação da majorante do inciso III exige a comercialização da droga no próprio transporte público, sendo insuficiente a mera utilização do transporte para o carregamento do entorpecente. Precedentes: HC 119.782, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 03.02.14 e HC 109.538, Primeira Turma, Redatora para o acórdão a Ministra Rosa Weber, DJe de 26.10.12. 3. In casu, a Corte Estadual, em sede de apelação, afirmou que “no caso em apreço, verifica-se que a recorrida não se utilizou do transporte coletivo para disseminar entorpecentes, mas tão somente para levar a droga escondida em suas partes íntimas até o destino final. Ou seja, não tinha a intenção de difundir, usar e/ou comercializar a referida droga, aproveitando-se do fato de estar no interior do veículo público”. 4. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli. 5. O artigo 44 da Lei 11.343/06 foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, sob o fundamento de que afronta os princípios da presunção de não culpabilidade e da dignidade humana. 6. In casu, a paciente foi flagrada transportando 100 (cem) gramas de cocaína dentro de um ônibus, tendo sido condenada a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. O juiz singular fixou o regime inicial fechado, com fundamento apenas no artigo 2º, caput, e § 1º, da Lei 8.072/90, bem vedou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas dedireito, com respaldo no artigo 44 da Lei 11.343/06. 7. Ordem concedida a fim de afastar a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, do Código Penal, restabelecendo o quantum da pena privativa de liberdade fixado na sentença condenatória (um ano e oito meses de reclusão). Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal e também para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinando ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que avalie os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos. (STF, Primeira Turma, HC 118.676/MS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 11/03/2014, p. DJe 28/03/2014).

Em face da pacificação da tese supracitada no STF, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça viu-se na obrigação de revisar o entendimento jurisprudencial até então esposado pela Corte. Colaciono (grifos meus):

1. DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMISSÃO PARCIAL DO RECURSO. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE AGRAVO. NÃO CABIMENTO. SÚMULAS 292/STF E 528/STF. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

2. DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. NÃO OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO. DIFICULDADE DE FISCALIZAÇÃO. DESNECESSIDADE DE OFERECER A DROGA. REVISÃO DE ENTENDIMENTO.

3. IMPRESCINDIBILIDADE DE MAIOR VULNERAÇÃO DO BEM JURÍDICO TUTELADO. PROTEÇÃO A LOCAIS COM MAIOR NÚMERO DE PESSOAS. NECESSIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO. PRECEDENTES DO STF.

4. UTILIZAÇÃO DE TÁXI. TRANSPORTE PÚBLICO INDIVIDUAL. SIMILAR A CARRO PRIVADO.  SITUAÇÃO QUE NÃO SE INSERE NA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO.

5. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1. Não é cabível a interposição de agravo em recurso especial contra decisão que admite parcialmente o recurso especial, porquanto a controvérsia é encaminhada por inteiro à Corte Superior, que realizará, inevitavelmente, segundo juízo de admissibilidade sobre todos os temas apresentados no apelo especial. Não há, portanto, interesse recursal, incidindo, no caso os verbetes ns. 292 e 528 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

2. Entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a simples utilização de transporte público como meio para concretizar o tráfico de drogas, por si só, já caracteriza a causa de aumento, que não merece prevalecer.

3. As causas de aumento da pena estão relacionadas à maior vulneração do bem jurídico tutelado, devendo, portanto, ser levada em consideração a maior reprovabilidade da conduta, o que apenas se verifica quando o transporte público é utilizado para difundir drogas ilícitas a um número maior de pessoas. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

4. A conduta consistente na utilização de veículo táxi para transporte de droga, sem a comercialização para terceiros, não enseja a incidência de causa de aumento de pena do inciso III do art. 40 da Lei n. 11.434/2006, seja em razão de inexistência de aglomeração de pessoas a facilitar a dispersão da droga, seja porque a fiscalização de tal veículo é equiparada à do veículo particular, tratando-se, em regra, de transporte não simultâneo de pessoas.

5. Agravo não conhecido e recurso especial a que se nega provimento.

(STJ, T5 - Quinta Turma, REsp 1.345.827/AC, Rel. Min. Mauro Aurélio Belizze, j. 18/03/2014, p. DJe 27/03/2014).

Mais recentemente, a Sexta Turma do STJ, em respeito ao sistema brasileiro de organização do Poder Judiciário, que posiciona o STF como intérprete altaneiro do ordenamento jurídico, adotou o mesmo posicionamento no acórdão infra (grifo meu):

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. UTILIZAÇÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO. NECESSIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO DA DROGA. PRECEDENTES DO STF E DA 5ª TURMA DO STJ.

1. Embora essa Eg. Turma entenda que a mera utilização de transporte público para a circulação da droga é suficiente para a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, a Quinta Turma desta Corte, acolhendo o posicionamento do STF, alterou o entendimento no sentido de ser necessária a efetiva comercialização do entorpecente.

2. Além de um critério de segurança jurídica recomendar ao Colegiado Superior adotar a compreensão dada pela Suprema Corte, garantindo a estabilidade e previsibilidade das decisões judiciais, efetivamente o desvalor maior penalizado se dá na transferência da droga a terceiros em transporte público, o que não ocorreria pela ocasional descoberta de que neste meio transitava agente portando de modo escondido a substância entorpecente.

3. Recurso a que se nega provimento. (STJ, T6 – Sexta Turma, REsp 1.199.561/MS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 16/09/2014, p. DJe 29/09/2014).

Dessa forma, fica evidente que o posicionamento atual dos Tribunais Superiores (STF e STJ) restringiu a aplicação da causa de aumento de pena prevista no inc. III do art. 40, in fine, da Lei 11.343/06. Nessa toada, a incidência do percentual fracionário só é válida quando tiver ficado comprovado o dolo do agente de utilizar-se do veículo público com o propósito de difundir ou comercializar a droga. Justifica-se essa posição no maior desvalor do resultado que advém da conduta daquele que transfere a droga a terceiros no interior do transporte público. Assim, restou superada a exegese anterior, de índole notadamente conservadora, que autorizava a incidência da majorante na última fase da dosimetria da pena ante o simples trânsito do agente do tráfico, mesmo que inexistente a intenção de mercanciar o produto ilícito no interior do transporte coletivo.    
 

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 30 de set. 2014.

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 30 de set. 2014.

BRASIL. Lei de Drogas. Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 30 de set. 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, T5 - Quinta Turma, AgRg no REsp 1.333.564/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 16/05/2013, p. DJe 23/05/2013. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 30 de set. 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, T5 - Quinta Turma, REsp 1.345.827/AC, Rel. Min. Mauro Aurélio Belizze, j. 18/03/2014, p. DJe 27/03/2014. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 30 de set. 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, T5 - Quinta Turma, AgRG no REsp 1.392.139/PR, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 19/08/2013, p. DJe 25/09/2013. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 30 de set. 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, T6 – Sexta Turma, REsp 1.199.561/MS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 16/09/2014, p. DJe 29/09/2014. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 30 de set. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma, HC 119.782/MS, Rel. Min. Rosa Weber, j. 10/12/2013, p. DJe 03/02/2014. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 30 de set. 2014. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 30 de set. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma, HC 118.676/MS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 11/03/2014, p. DJe 28/03/2014. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 30 de set. 2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma, HC 122.258/MS, Rel. Min. Rosa Weber, j. 19/08/2014, p. DJe 02/09/2014. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 30 de set. 2014.