A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO: comentários sobre o enunciado 338 da súmula de jurisprudência do TST

 

 

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O art. 131 do Código de Processo Civil traz o seguinte teor: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.” Eis um dispositivo importante na sistemática em torno da qual se estrutura o direito processual civil brasileiro, especialmente o direito probatório. Por meio da leitura do artigo, tem-se estatuído aquilo que em doutrina se convencionou denominar de princípio do livre convencimento motivado, também conhecido como princípio da livre convicção motivada ou da persuasão racional.

A nomenclatura do princípio merece algumas considerações. Em primeiro lugar, ele foi adjetivado de “livre” porque o direito brasileiro rejeitou o sistema do tarifamento legal das provas (ou sistema da prova legal), que é aquele em que a lei fixa os critérios que são idôneos a demonstrar que tal ou qual fato pode ser considerado formalmente provado (a lei estabelece um valor predeterminado para cada prova no processo). Em segundo lugar, exige-se que o convencimento seja motivado para que o juiz não venha a avaliar as provas produzidas no processo de acordo com convicções pessoais ininteligíveis (julgamento secundum conscientiam ou sistema do livre convencimento). No fundo, o que se quer enaltecer é que, no Brasil, o direito probatório não restringe a atividade do magistrado a este ou àquele meio específico de prova. Prova disso é que o art. 130 do CPC autoriza a que o juiz, até mesmo de ofício, possa vir a determinar a produção de provas relativamente a fatos simples (i. e., os fatos secundários ou acessórios, que não delimitam a pretensão, não alteram a causa de pedir, servindo apenas para provar a existência ou inexistência dos fatos jurídicos principais, estes sim constitutivos do ônus de alegação pelas partes).

Vamos observar o teor do art. 130 do CPC:  

Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

 

Com efeito, no direito processual brasileiro, o juiz pode valer-se dos vários meios probantes admitidos, independentemente de hierarquia ou de valor tarifado. A única exigência que o sistema impõe ao julgador, a fim de que fique caracterizada a persuasão racional, é que o seu convencimento deve estar suficientemente motivado. Exemplo disso é a necessidade de que a sentença faça alusão às provas constantes dos autos, reunidas durante a instrução, que serviram para influenciar a formação da decisão prolatada.

As lições doutrinárias a que me reportei acima foram extraídas do Processo Civil. Mas é evidente que se aplicam também ao processo do trabalho, até pela circunstância de este último se valer subsidiariamente das regras do CPC. É o que dispõe, por sinal, o art. 769 da CLT:

Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

 

Atento a isso, é conveniente notar que a formação do livre convencimento motivado do magistrado no Processo do Trabalho pode apresentar peculiaridades. A título de exemplo, basta citar o rol de princípios que informam o Direito Material do Trabalho, dentre os quais se extrai o princípio da primazia da realidade, segundo o qual a realidade dos fatos prevalece sobre a forma. Assim, suponhamos que o juiz fique convencido de que os ajustes formais, acordados quando da celebração do contrato de trabalho, contradizem a realidade fática da relação de emprego. Nesse caso, deve reconhecer o vínculo empregatício, observando-se os requisitos dos arts. 2º e 3º do diploma celetista. Outras peculiaridades do processo do trabalho em relação ao processo civil podem ainda ser lembradas, como a tese que vê no art. 848 da CLT uma autorização para que o juiz possa dispensar o depoimento pessoal das partes (a ideia de que o interrogatório não é obrigatório no processo do trabalho ainda não é, todavia, pacífica na jurisprudência), ou o entendimento de que a admissão da prova testemunhal, para efeito de provar a existência de contrato de trabalho, é ampla, à luz do art. 456 da CLT, não se submetendo, dessa feita, à limitação do art. 401 do CPC:

CLT, art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. 

Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

CPC, art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.

 

No entanto, as regras do processo civil relativas à distribuição do ônus da prova não se afastam do processo do trabalho. Tal é perceptível quando se conjugam os arts. 333 e 818, previstos, respectivamente, no Código de Processo Civil e na Consolidação das Leis do trabalho, senão vejamos:

CPC, art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

CLT, art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.   

Adaptando tais regras ao Processo do Trabalho, entende-se que o reclamante (o autor) tem o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, ao passo que o reclamado (réu), quando não negar os fatos constitutivos do direito do autor na sua contestação, tem o ônus de provar os fatos novos que alegar (isto é, fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, os quais pressupõem a admissão da veracidade dos fatos alegados pelo reclamante).

Tal como ocorre no Processo Civil, o Processo do Trabalho também admite a inversão do ônus da prova enquanto regra de julgamento. Ao proceder à inversão, o juiz reconhece que o encargo processual - que atribuiria ordinariamente à parte que alega o fato o ônus de prová-lo - não deve subsistir diante de determinadas situações. Desse modo, o julgador adota medida excepcional, invertendo o onus probandi no início da instrução probatória, a fim de que a parte, que inicialmente não teria de se desincumbir da prova, tome conhecimento do seu novo encargo no processo. Com isso, aquele a quem se distribui o ônus da prova após a inversão fica ciente da situação de desvantagem processual que experimentará caso não direcione sua atividade probatória nesse sentido.

Para facilitar o entendimento do assunto, convém colher um exemplo na jurisprudência.

O art. 74 da CLT impõe ao empregador algumas obrigações ex legis no tocante ao registro da jornada do empregado:

Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

§ 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados.

§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. 

§ 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo.

À luz do § 2º do art. 74 do Digesto Obreiro, que determina a obrigação legal de proceder ao registro da jornada de trabalho sempre que o empregador possuir atividade para o desempenho da qual conte com mais de dez empregados, a jurisprudência trabalhista criou uma hipótese de inversão do onus probandi. Consagrando-a, o Tribunal Superior do Trabalho editou o enunciado nª 338 da sua súmula de jurisprudência. Ei-lo:

TST, súmula nº 338 

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

 

Interpretando o enunciado acima, encontramos a ratio decidendi: haverá inversão do ônus da prova no processo laboral quando: (1) não houver a apresentação dos cartões de ponto de controle de frequência do empregado ao local de labor; e (2) os cartões de ponto assinalarem o “horário britânico”, que é o horário uniforme de registro de entrada e saída do local de trabalho. Em ambas as hipóteses, o enunciado ressalvou que a presunção de veracidade do horário de trabalho indicado pelo reclamante, que decorre da inversão do ônus da prova, pode ser afastada quando tiver havido produção de prova em contrário pela parte interessada. Logo, a presunção judicial veiculada pelo enunciado 338 da súmula do TST é relativa (iuris tantum).         

É óbvio que a súmula de jurisprudência do TST contempla muitas outras hipóteses de inversão do ônus da prova no processo do trabalho (os enunciados 6, 16, 212 e 385, por exemplo, são todos dedicados a circunstâncias que ensejam a inversão do onus probandi pelo juiz trabalhista). Há também a hipótese de distribuição do encargo nas reclamações que visem a discutir em juízo a existência da relação empregatícia, situação a partir da qual a jurisprudência obreira pacificou-se no sentido de que o ônus da prova caberá ao empregado/reclamante quando o empregador negar a prestação do serviço em si, ou ao empregador/reclamado quando, posto que admitindo a prestação do serviço, negar a caracterização do vínculo de emprego. Contudo, o que procurei demonstrar com este artigo foi o modo com que as regras processuais articulam-se, seja no Processo Civil, seja no Processo do Trabalho, para efeito de distribuição da regra de julgamento concernente ao ônus da prova. E o enunciado 338 da súmula do TST é um bom exemplo dessa articulação entre os subsistemas processuais civil e do trabalho.   

REFERÊNCIAS

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula de jurisprudência predominante, enunciado nº 338. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 17 de jan. 2014.

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 17 de jan. 2014.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 17 de jan. 2014.

DA ADMISSIBILIDADE DO ARRESTO "ON LINE" ANTES DA CITAÇÃO NA EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DO STJ

Min. Antônio Carlos Ferreira, relator do REsp 1.370.687/MG no STJ.

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No procedimento de execução por quantia certa, a lei processual civil, visando a resguardar o interesse do credor, previu a possibilidade de realização do arresto executivo. Trata-se de medida aplicável em casos nos quais, embora o executado não tenha sido localizado, seu patrimônio é identificado e, portanto, deve suportar o ônus creditício. 

Vejamos o que dispõe o art. 653 do CPC:

Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução.

Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o ocorrido.

Note o leitor que esse arresto executivo é inconfundível com o arresto cautelar previsto no art. 813 e ss do CPC. Em primeiro lugar, porque é realizado de ofício pelo próprio oficial de justiça, enquanto o arresto cautelar exige decisão judicial; em segundo lugar, porque pressupõe a impossibilidade de citação do devedor acompanhada da localização do seu patrimônio, ao passo que o arresto cautelar impõe a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, medida cautelar típica que é.

Em atenção a esses fundamentos é que se passa a designar em sede doutrinária o arresto executivo como arresto prévio, pré-penhora ou penhora antecipada. Tais denominações visam a sublinhar a finalidade da medida, intimamente ligada à garantia do juízo da execução e, consequentemente, do ato pelo qual se fará a apreensão e depósito de bens bastantes para a satisfação do crédito exequendo, isto é, a penhora. 

 A proximidade entre arresto executivo e penhora é perceptível ainda do ponto de vista procedimental. Pela leitura do parágrafo único do art. 653 do Código, abre-se prazo de 10 dias, após a efetivação do arresto executivo, para que o meirinho lance-se a procurar o devedor por três vezes em dias distintos. O objetivo é citá-lo e dar prosseguimento à execução, inclusive com o prazo de 3 dias para o pagamento da dívida (CPC, art. 652), sob pena de conversão do arresto em penhora. Mas pode ocorrer também de o executado não ser localizado, caso em que competirá ao credor requerer a citação do devedor por edital, onde constará novamente o tríduo para pagamento da dívida. Findo o prazo, e não tendo sido satisfeito o crédito, o arresto executivo converter-se-á em penhora.

É óbvio que a citação editalícia é ficta. Logo, sempre que o réu não constituir causídico para proceder à sua defesa em juízo, caberá ao juiz nomear curador à lide (CPC, art. 9º, II). A esse curador a jurisprudência sumulada do STJ assegura ampla atuação, o que inclui até mesmo a legitimidade para o oferecimento de embargos à execução. É o que se extrai do enunciado seguinte:

STJ, súmula nº 196 

    Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos.

A argumentação acima serve para evidenciar o quão próximo o arresto executivo está da penhora. Ambos, cada qual à sua maneira, são mecanismos assecuratórios da pretensão do exequente. Aquele se volta à garantia do juízo; este a satisfazer, direta ou indiretamente, o direito de crédito violado.

Todavia, não obstante o elo procedimental que aproxima tais medidas, a literalidade do art. 655-A do CPC, com a redação dada pela Lei 11.382/06, ao prever a penhora on line, não estendeu tal mecanismo ao arresto executivo. É o que se percebe pela leitura do caput do dispositivo em comento:

Art. 655-A.  Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução. 

 

Significa dizer que, numa exegese gramatical da lei processual civil, o ato mediante o qual o juízo da execução determina, pela via eletrônica, que o BACEN proceda ao bloqueio de depósitos e aplicações financeiras em nome do executado (penhora on line), restringir-se-ia tão só às hipóteses em que o réu tivesse sido citado, mesmo que fictamente. Ora, como o arresto executivo é medida de pré-penhora, invocável naqueles casos em que não tenha sido possível realizar a citação do devedor, a figura inédita do arresto on line não seria juridicamente possível. 

O enfrentamento dessa tese norteou a decisão do STJ prolatada no REsp 1.370.687/MG. Nesse julgado, uma instituição bancária havia iniciado processo de execução por título executivo extrajudicial contra um cliente. O réu não foi encontrado pelo oficial de justiça. Logo, não pôde ser citado, motivo pelo qual o banco solicitou que o juiz determinasse o arresto on line, isto é, o bloqueio eletrônico dos valores existentes em nome do devedor. O juízo monocrático indeferiu o pedido, a alegar que tinha por incabível o arresto executivo on line, inda mais porque o devedor, quando citado, tem a faculdade de efetuar o pagamento, conforme preceitua o art. 652 do CPC. Posteriormente, o TJMG sufragou esse entendimento.

A causa então subiu ao STJ, oportunidade em que a Quarta Turma do tribunal reformou o julgado. Entre os ministros, prevaleceu a tese de que a citação é tão somente condição para a conversão do arresto em penhora, mas não condiciona o deferimento do arresto executivo. Colaciono o acórdão:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXECUTADO NÃO ENCONTRADO. ARRESTO PRÉVIO  OU EXECUTIVO. ART 653 DO CPC. MEDIDA DISTINTA DA PENHORA. CONSTRIÇÃO ON-LINE. POSSIBILIDADE, APÓS O ADVENTO DA LEI N. 11.382/2006. APLICAÇÃO DO ART. 655-A DO CPC, POR ANALOGIA. PROVIMENTO.

1. O arresto executivo, também designado arresto prévio ou pré-penhora, de que trata o art. 653 do CPC, objetiva assegurar a efetivação de futura penhora na execução por título extrajudicial, na hipótese de o executado não ser encontrado para citação.

2. Frustrada a tentativa de localização do executado, é admissível o arresto de seus bens na modalidade on-line (CPC, art. 655-A, aplicado por analogia).

3. Com a citação, qualquer que seja sua modalidade, se não houver o pagamento da quantia exequenda, o arresto será convertido em penhora (CPC, art. 654).

4. Recurso especial provido, para permitir o arresto on-line , a ser efetivado na  origem.

(STJ, T4 - Quarta Turma, REsp 1.370.687/MG, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, j. 04/04/2013, p. DJe 15/08/2013).    

O aresto torna patente que a Quarta Turma do STJ valeu-se da aplicação analógica do art. 655-A do CPC – precisamente o dispositivo que introduziu a penhora on line no ordenamento jurídico brasileiro.

Em julgamento ulterior, de tal arte a unificar a jurisprudência da Corte derredor do tema, a Terceira Turma do STJ acompanhou a tese turmária pioneira, dando provimento ao REsp 1.338.032/SP, no qual, novamente, instituição bancária intentava reformar decisão de tribunal a quo, que entendera inadmissível o arresto on line no processo de execução de título executivo extrajudicial. Eis o acórdão:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXECUTADOS NÃO LOCALIZADOS. ARRESTO PRÉVIO OU EXECUTIVO. ART. 653 DO CPC. BLOQUEIO ON LINE. POSSIBILIDADE, APÓS O ADVENTO DA LEI N. 11.382/2006. APLICAÇÃO DO ART. 655-A DO CPC, POR ANALOGIA.

1. - "1. O arresto executivo, também designado arresto prévio ou pré-penhora, de que trata o art. 653 do CPC, objetiva assegurar a efetivação de futura penhora na execução por título extrajudicial, na hipótese de o executado não ser encontrado para citação.    

2. Frustrada a tentativa de localização do executado, é admissível o arresto de seus bens na modalidade on-line (CPC, art. 655-A, aplicado por analogia). (...)." (REsp 1.370.687/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 15/08/2013).

2.- Recurso Especial provido, para permitir o arresto on line, a ser efetivado na origem. 

(STJ, T3 – Terceira Turma, REsp 1.338.032/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 05/11/2013, p. DJe 29/11/2013).    

 Mas é preciso enfatizar que a medida constritiva via Bacenjud não prescinde da demonstração nos autos de que foram efetuados os atos judiciais tendentes a citar o devedor. Aqui é preciso recordar que o arresto executivo só se configura processualmente admissível quando, conquanto localizado o patrimônio do executado, as tentativas de sua citação tiverem se revelado frustradas.

A esse respeito, vale conferir o seguinte precedente da Segunda Turma do STJ:

RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE - TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - ARTS. 653 E 813 DO CPC - ARRESTO VIA BACENJUD ANTES DA PRÁTICA DE ATOS JUDICIAIS TENDENTES A LOCALIZAR O DEVEDOR PARA CITAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE.

1. As hipóteses contempladas no art. 813 CPC não são exaustivas, mas exemplificativas, bastando, para a concessão do arresto, o risco de dano e o perigo da demora. Precedentes.

2. Admite-se a medida cautelar de arresto de dinheiro, via Bacenjud, nos próprios autos da execução, se preenchidos os requisitos legais previstos no art. 653 (a existência de bens e não localização do devedor) ou no art. 813 (a demonstração de perigo de lesão grave ou de difícil reparação), ambos do CPC.

3. In casu, inexistem atos tendentes a localizar o devedor para citação, seja por carta, seja por mandado, o que afasta a aplicação do art. 653 do CPC.

4. Quanto aos requisitos para o deferimento da medida cautelar com base no art. 813 do CPC, o Tribunal de origem decidiu que a recorrente não logrou êxito em apresentar qualquer indício concreto da necessidade da medida. Rever essa afirmação, no entanto, implica adentrar em matéria fática, vedada pela Súmula 7 do STJ.

5. Recurso especial não provido.

(STJ, T2 – Segunda Turma, REsp 1.407.723/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 21/11/2013, p. DJe 29/11/2013).    

 

Conclusivamente, temos que reconhecer que o STJ, atento à evolução do ordenamento jurídico, que reclama maior dinamismo do processo civil brasileiro, encampou a celeridade como meta a ser concretizada. Coerente com esse propósito, a Corte, em suas decisões, tem observado que o legislador pátrio introduziu a penhora on line, a permitir a localização e apreensão de depósitos e aplicações financeiras eventualmente existentes em nome do executado, mediante o sistema Bacenjud. Como o bloqueio eletrônico vai ao encontro do ideal de modernização da processualística brasileira, e também por inexistir norma a dispor em sentido contrário, nada obsta a que se proceda ao arresto on line dos bens penhoráveis do devedor na execução de título executivo extrajudicial, aplicando-se, por analogia, o art. 655-A do CPC, que trata da penhora on line.      

 

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 16 de jan. 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Enunciado nº 196 da súmula de jurisprudência predominante., j. 01/10/1997, p. DJ 09/10/1997. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 16 de jan. 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. T4 - Quarta Turma. Recurso Especial nº 1.370.687, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, j. 04/04/2013, p. DJe 15/08/2013. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 16 de jan. 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. T3 - Terceira Turma. Recurso Especial nº 1.338.032, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 05/11/2013, p. DJe 29/11/2013. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 16 de jan. 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. T2 - Segunda Turma. Recurso Especial nº 1.407.723, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 21/11/2013, p. DJe 29/11/2013. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 16 de jan. 2014.

RT Comenta: DIREITO ELEITORAL

 

Prova: Juiz TJPA (2012)
Tipo: Objetiva

Banca:

            Hoje comentarei mais uma questão de Direito Eleitoral extraída da prova Cespe para o cargo de Juiz de Direito do TJPA (2012). O tema é sobremodo interessante por envolver as hipóteses de inelegibilidade trazidas à lume pela Lei da Ficha Limpa (LC 135/10).

1 - Questão 65

QUESTÃO 65

Assinale a opção correta acerca das condições de elegibilidade e inelegibilidade, à luz da CF e da legislação pertinente.

(A) Deve ser indeferido o pedido de registro de candidatura para o cargo de prefeito de município, nas eleições de 2012, de magistrado que tenha se aposentado voluntariamente em 2003 na pendência de processo administrativo disciplinar.

(B) Deve ser indeferido o pedido de registro de candidatura, nas eleições municipais de 2012, de vereador contra o qual haja representação julgada procedente, em 2012, pela justiça eleitoral, em decisão de primeira instância, pendente de recurso, relativa a processo de apuração de abuso do poder político.

(C) Deve-se indeferir o pedido de registro de candidatura para o cargo de prefeito de município, nas eleições de 2012, de conselheiro tutelar condenado à suspensão dos direitos políticos por ato doloso de improbidade administrativa que tenha importado lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, com pena cumprida até 2003.

(D) Considere que um senador da República que tenha renunciado ao mandato, em 2003, após ter sido protocolada contra ele petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da CF, formalize pedido de registro de candidatura a prefeito de município nas eleições de 2012. Nessa situação, o referido pedido deve ser indeferido.

(E) Deve-se indeferir a solicitação de registro de candidatura a vereador de município, nas eleições de 2012, de assistente social que tenha sido excluído, em 2009, do exercício da profissão por decisão sancionatória, posteriormente suspensa pelo Poder Judiciário, do respectivo conselho regional de serviço social, em decorrência de infração ético-profissional.

Retomando a clássica divisão doutrinária no campo dos direitos políticos, devemos recordar que os direitos políticos positivos desdobram-se na capacidade de votar (capacidade eleitoral ativa) e ser votado (capacidade eleitoral passiva). Por sua vez, os direitos políticos negativos relacionam-se com as normas que restringem a participação do cidadão na vida política do Estado. Tais normas podem versar sobre regras de inelegibilidade ou perda/suspensão de direitos políticos.

Esse breve parágrafo inicial serve para introduzir o tema do Direito Eleitoral sobre o qual quero escrever hoje, isto é, as inelegibilidades. Quem é inelegível, do ponto de vista jurídico, é o cidadão que não pode candidatar-se, não pode concorrer a cargo público eletivo.

Mas antes de falar das inelegibilidades, cabe perguntar: quem é elegível no Brasil?

A resposta a essa pergunta pressupõe o estudo dos requisitos que habilitam o cidadão ao exercício de uma das facetas dos direitos políticos positivos, qual seja, a capacidade eleitoral passiva. Sendo assim, a própria CF/88 cuidou de estabelecer que, no Brasil, o cidadão que almejar concorrer a um mandato eletivo deve preencher as condições de elegibilidade previstas no seu art. 14, § 3º:

§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:

I - a nacionalidade brasileira;

II - o pleno exercício dos direitos políticos;

III - o alistamento eleitoral;

IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;

 V - a filiação partidária;

VI - a idade mínima de:

a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;

b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;

c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;

d) dezoito anos para Vereador.

 

Ocorre que, mesmo que um determinado cidadão venha a preencher todas as condições de elegibilidade inscritas no art. 14, § 3º, da Constituição de 1988, não é possível afirmar que ele já poderá candidatar-se validamente a um mandato. O motivo é que se impõe, concomitantemente ao preenchimento das condições de elegibilidade, que o virtual candidato não incorra em nenhuma das hipóteses caracterizadoras dos direitos políticos negativos. Por outras palavras, ele não pode ter sido privado dos seus direitos políticos (aqui se aplicam as hipóteses do art. 15 da CF/88), tampouco pode ter incorrido nalguma das regras que impedem o pleno exercício da capacidade eleitoral passiva – e é aí que entram as normas de inelegibilidade.

Mais uma vez, a pesquisa do texto constitucional, por si só, já revela alguma dessas regras de inelegibilidades no seu art. 14, mais precisamente nos §§ 4º, 5º, 6º, 7º e 9º, in verbis:

§ 4º - São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.

§ 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente.

§ 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. 

 

Note o leitor que incluí, entre as hipóteses de inelegibilidade (regras que restringem a elegibilidade), as de incompatibilidades (regras aplicáveis ao candidato já eleito que não pode exercer o mandato, de que é exemplo o § 7º supra), e assim o fiz porque tal inclusão também é feita pela jurisprudência do TSE (ressalto que a doutrina diverge do Tribunal).

Nesse ponto, é importante o leitor recordar a classificação doutrinária que divide as inelegibilidades em absolutas e relativas. São hipóteses de inelegibilidade absoluta aquelas previstas taxativamente na CF/88, valendo para todos os cargos. Nos termos da Constituição, somente são absolutamente inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos (§ 4º). Já as hipóteses de inelegibilidade relativa encontram-se tanto na CF/88 (§§ 5º a 8º) quanto na lei infraconstitucional (§ 9º).      

Chamo a atenção para o fato de o § 9º aduzir ser possível, via lei complementar, a criação de outras circunstâncias restritivas do pleno exercício da capacidade eleitoral passiva, impedindo alguém de se candidatar. Assim, coube à Lei Complementar 64/90 dar cumprimento à norma constitucional, dispondo acerca de outros casos de inelegibilidade além daqueles já inscritos na CF/88.

O simples fato de a LC 64/90 disciplinar novas hipóteses de inelegibilidade além daquelas expressamente previstas no texto constitucional já seria motivo mais do que suficiente para acentuar sua relevância no estudo do Direito Eleitoral. Contudo, também contribuiu para esse destacamento a famosa Lei da Ficha Limpa (LC 135/10), que estipulou novas circunstâncias caracterizadoras da inelegibilidade.

Para efeito de concursos públicos, as regras mais exigidas, no tocante ao impedimento do exercício da capacidade eleitoral passiva, constantes da LC 64/90, estão no art. 1º, I. Pois foi nesse artigo que a lei complementar previu as inelegibilidades aplicáveis a todos os cargos públicos eletivos no País. Dada a importância dessas regras, reproduzi-las-ei abaixo:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

a) os inalistáveis e os analfabetos;

b) os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, da Câmara Legislativa e das Câmaras Municipais, que hajam perdido os respectivos mandatos por infringência do disposto nos incisos I e II do art. 55 da Constituição Federal, dos dispositivos equivalentes sobre perda de mandato das Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos subseqüentes ao término da legislatura; 

c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos; 

d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes;  

 e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:  

1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público;  

2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência;  

3. contra o meio ambiente e a saúde pública;  

4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;  

5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública;  

6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores;  

 7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos;  

8. de redução à condição análoga à de escravo;  

9. contra a vida e a dignidade sexual; e  

10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando;  

f) os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatíveis, pelo prazo de 8 (oito) anos;  

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;  

h) os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político, que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes; 

i) os que, em estabelecimentos de crédito, financiamento ou seguro, que tenham sido ou estejam sendo objeto de processo de liquidação judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos 12 (doze) meses anteriores à respectiva decretação, cargo ou função de direção, administração ou representação, enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade;

j) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição;  

k) o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura;  

 l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena;

m) os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional, pelo prazo de 8 (oito) anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judiciário;  

 n) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão que reconhecer a fraude;  

o) os que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, pelo prazo de 8 (oito) anos, contado da decisão, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário;  

p) a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão, observando-se o procedimento previsto no art. 22;  

q) os magistrados e os membros do Ministério Público que forem aposentados compulsoriamente por decisão sancionatória, que tenham perdido o cargo por sentença ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar, pelo prazo de 8 (oito) anos; 

Após a leitura do art. 1º, I, da LC 64/90, o leitor terá facilidade em responder à questão seguinte, cobrada pelo CESPE na prova para o cargo de Juiz de Direito do TJPA (2012). Ei-la:

QUESTÃO 65

Assinale a opção correta acerca das condições de elegibilidade e inelegibilidade, à luz da CF e da legislação pertinente.

(A) Deve ser indeferido o pedido de registro de candidatura para o cargo de prefeito de município, nas eleições de 2012, de magistrado que tenha se aposentado voluntariamente em 2003 na pendência de processo administrativo disciplinar.

(B) Deve ser indeferido o pedido de registro de candidatura, nas eleições municipais de 2012, de vereador contra o qual haja representação julgada procedente, em 2012, pela justiça eleitoral, em decisão de primeira instância, pendente de recurso, relativa a processo de apuração de abuso do poder político.

(C) Deve-se indeferir o pedido de registro de candidatura para o cargo de prefeito de município, nas eleições de 2012, de conselheiro tutelar condenado à suspensão dos direitos políticos por ato doloso de improbidade administrativa que tenha importado lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, com pena cumprida até 2003.

(D) Considere que um senador da República que tenha renunciado ao mandato, em 2003, após ter sido protocolada contra ele petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da CF, formalize pedido de registro de candidatura a prefeito de município nas eleições de 2012. Nessa situação, o referido pedido deve ser indeferido.

(E) Deve-se indeferir a solicitação de registro de candidatura a vereador de município, nas eleições de 2012, de assistente social que tenha sido excluído, em 2009, do exercício da profissão por decisão sancionatória, posteriormente suspensa pelo Poder Judiciário, do respectivo conselho regional de serviço social, em decorrência de infração ético-profissional.

 

Observe o leitor que o examinador, em quase todas as alternativas, tentou confundir o candidato quanto ao lapso temporal de duração da inelegibilidade decorrente da LC 64/90. Tal prazo é de 8 anos. Assim, por exemplo, o magistrado que tenha se aposentado voluntariamente em 2003 na pendência de processo administrativo disciplinar é inelegível (alínea q), porém, deve ter o registro de sua candidatura deferido no ano eleitoral de 2012, pois já exaurido o prazo de 8 anos de inelegibilidade (portanto, a alternativa A está errada). Já o assistente social que tenha sido excluído, em 2009, do exercício da profissão por decisão sancionatória, posteriormente suspensa pelo Poder Judiciário, do respectivo conselho regional de serviço social, em decorrência de infração ético-profissional não é inelegível, pois a hipótese da alínea m do inc. I do art. 1º da LC 64/90 ressalva expressamente que a sanção de inelegibilidade pelo prazo de 8 anos não se aplica quando a decisão sancionatória do órgão profissional competente tiver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário (portanto, alternativa E está errada).   

A resposta correta da questão 65 encontra-se diretamente na alínea k, que novamente reproduzo (grifo meu):

k) o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura;  

 

Ora, a LC 64/90, com a redação dada pela LC 135/10, considera expressamente inelegível para todos os cargos, pelo prazo de 8 anos, o membro do Congresso Nacional (aí obviamente incluído o senador da República) que renunciar a seu mandato desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal. Agora vem o detalhe: ao final da alínea, o legislador determina que a contagem do prazo de inelegibilidade, especificamente nessa hipótese, far-se-á nos 8 anos subsequentes ao término da legislatura, que nada mais é que o espaço de tempo no qual os legisladores desempenham o seu mandato,. No Brasil, a legislatura tem a duração de 4 anos, consoante o parágrafo único do art. 44 da CF/88:

 

Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de quatro anos.

 

Ora, se a legislatura dura 4 anos, é correto afirmar que um Deputado é eleito para o exercício do mandato durante uma legislatura, ao passo que o Senador exercerá seu mandato durante duas legislaturas, isto é, 8 anos (CF, art. 46, § 1º). Logo, no ano de 2012, o período de 8 anos de inelegibilidade do senador não terá findado, pois a contagem se iniciou ao final da sua primeira legislatura, de tal arte que a resposta correta da questão 65 é a letra D, que conclui pelo indeferimento do registro de candidatura do Senador hipotético com base em regra de inelegibilidade relativa (LC 64/90, I, k).