RT Comenta: DIREITO CONSTITUCIONAL

 

Prova: Juiz Federal TRF5 (2012)
Tipo: Objetiva

Banca:

Separei para o leitor fiel do blogue do GERT uma questão sobre o controle de constitucionalidade, um dos assuntos mais divertidos do Direito Constitucional - e também dos mais difíceis em provas de concursos públicos. Abaixo, seguem meus comentários. Naturalmente, se o leitor gostar da minha análise, gostaria de pedir que ajudasse na divulgação do texto, compartilhando-o nas redes sociais. Quem sabe o blogue, assim, possa atingir novos leitores e, consequentemente, contribuir com a preparação de um número maior de pessoas que decidiram estudar para concursos públicos e vencer na vida pelo mérito.

QUESTÃO 4

Em relação ao controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, assinale a opção correta.

(A) É cabível a oposição de embargos de declaração para fins de modulação dos efeitos de decisão proferida em ação direta de constitucionalidade.

(B) Inexiste inconstitucionalidade por vício formal subjetivo em lei resultante de iniciativa parlamentar que disponha sobre a criação de cargos na administração direta.

(C) Conforme a jurisprudência do STF, é permitido ao amicus curiae interpor recurso das decisões proferidas nos processos objetivos de controle de constitucionalidade.

(D) O controle incidental de constitucionalidade de uma lei somente pode ser realizado em face da Constituição vigente, e não de Constituição anterior, já revogada.

(E) O veto jurídico é exemplo de controle prévio de constitucionalidade, realizado pelo chefe do Poder Executivo quando entende ser o projeto de lei contrário ao interesse público.

1 - Comentários ao item A

(A) É cabível a oposição de embargos de declaração para fins de modulação dos efeitos de decisão proferida em ação direta de constitucionalidade.
 

A alternativa A está correta.

Em regra, a decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público produz efeitos retroativos (ex tunc). Essa é a conclusão que decorre do fato de, no Brasil, ser predominante a teoria estadunidense da nulidade - em diametral oposição à teoria de Hans Kelsen, para a qual a lei inconstitucional é um ato normativo anulável.

Segundo a teoria da nulidade, a norma inconstitucional é nula de pleno direito. Por força da sua invalidez, não pode reger as relações sociais para as quais foi concebida pelo legislador. Caso contrário, a admitir-se que um ato normativo inconstitucional pudesse produzir efeitos regulares e válidos, ter-se-ia de reconhecer que um ato hierarquicamente inferior seria capaz de sobrepor-se à Constituição - o que para os adeptos dessa doutrina implicaria negar vigência do texto constitucional. Como, porém, a Constituição corporifica o texto normativo supremo (princípio da supremacia da Constituição), a lei inválida deve ser considerada nula desde o seu ingresso no ordenamento jurídico, isto é, retroativamente (a declaração de nulidade da lei retroage ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo STF). Assim, ato normativo inconstitucional não produz efeitos válidos, tampouco pode vir a ser convalidado.   

Ocorre que, na Lei 9.868/99 (Lei das ADIs), o legislador brasileiro tratou com temperamentos o rigor da teoria da nulidade da lei inconstitucional. Com efeito, previu a possibilidade do seu abrandamento, ante a autorização da modulação temporal dos efeitos da decisão tomada em sede de controle abstrato.

A esse respeito, vejamos o que dispõe o art. 27 da Lei 9.868/99: 

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Portanto, dois são os requisitos legais para a modulação temporal dos efeitos da decisão na ADI: de um lado, a lei exige que haja razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social (requisito material); de outro, que tenha sido tomada por maioria de dois terços de seus Ministros, isto é, quorum qualificado (requisito formal).

Presentes os requisitos legais, abre-se para o STF a possibilidade de modular temporalmente os efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade. Dessa maneira, o Tribunal pode determinar que a decisão só tenha eficácia a partir da publicação do acórdão (efeito ex nunc) ou em momento futuro (modulação pro futuro ou com efeitos prospectivos).

Vistos esses conceitos doutrinários, cumpre enfatizar que o STF admite a oposição de embargos de declaração da decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade, quando o autor pretender, sob a alegação de omissão, que a Corte proceda à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Esse foi o entendimento consagrado pelo Pleno ao julgar os embargos declaratórios opostos contra a decisão tomada por ocasião do julgamento da ADI 2797/DF cuja ementa segue abaixo:  

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO DE MÉRITO. POSSIBILIDADE. AÇÕES PENAIS E DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONTRA OCUPANTES E EX-OCUPANTES DE CARGOS COM PRERROGATIVA DE FORO. PRESERVAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS ATÉ 15 DE SETEMBRO DE 2005.

1. A proposição nuclear, em sede de fiscalização de constitucionalidade, é a da nulidade das leis e demais atos do Poder Público, eventualmente contrários à normatividade constitucional. Todavia, situações há que demandam uma decisão judicial excepcional ou de efeitos limitados ou restritos, porque somente assim é que se preservam princípios constitucionais outros, também revestidos de superlativa importância sistêmica.

2. Quando, no julgamento de mérito dessa ou daquela controvérsia, o STF deixa de se pronunciar acerca da eficácia temporal do julgado, é de se presumir que o Tribunal deu pela ausência de razões de segurança jurídica ou de interesse social. Presunção, porém, que apenas se torna absoluta com o trânsito em julgado da ação direta. O Supremo Tribunal Federal, ao tomar conhecimento, em sede de embargos de declaração (antes, portanto, do trânsito em julgado de sua decisão), de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social que justifiquem a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não deve considerar a mera presunção (ainda relativa) obstáculo intransponível para a preservação da própria unidade material da Constituição.

3. Os embargos de declaração constituem a última fronteira processual apta a impedir que a decisão de inconstitucionalidade com efeito retroativo rasgue nos horizontes do Direito panoramas caóticos, do ângulo dos fatos e relações sociais. Panoramas em que a não salvaguarda do protovalor da segurança jurídica implica ofensa à Constituição ainda maior do que aquela declarada na ação direta.

4. Durante quase três anos os tribunais brasileiros processaram e julgaram ações penais e de improbidade administrativa contra ocupantes e ex-ocupantes de cargos com prerrogativa de foro, com fundamento nos §§ 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal. Como esses dispositivos legais cuidavam de competência dos órgãos do Poder Judiciário, todos os processos por eles alcançados retornariam à estaca zero, com evidentes impactos negativos à segurança jurídica e à efetividade da prestação jurisdicional.

5. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para fixar a data de 15 de setembro de 2005 como termo inicial dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do Código de Processo Penal, preservando-se, assim, a validade dos atos processuais até então praticados e devendo as ações ainda não transitadas em julgado seguirem na instância adequada.

(STF, ADI 2797 ED/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Menezes Direito, Rel. p/ Acórdão Min. Ayres Britto, j. 16/05/2012, p. 28/02/2013).  

A leitura desse acórdão revela que o STF entende que, embora, em regra, a fiscalização abstrata de constitucionalidade tenha por consequência o declaração da nulidade da lei ou ato normativo do Poder Público com efeitos ex tunc, com vistas a que prevaleça o princípio da supremacia da Constituição, nada impede que a Corte reconheça a ocorrência de situações peculiares, a demandar decisão judicial de efeitos limitados no tempo. Ao reconhecê-las, o STF está a preservar outros princípios constitucionais revestidos de igual importância sistêmica, de que é exemplo a segurança jurídica, o que, ao fim e ao cabo, contribuiria também para o fortalecimento da unidade material da Constituição.    

No campo da teoria da decisão judicial, é indiscutível que, caso o Tribunal não se pronunciasse acerca da eficácia temporal do julgado, a regra seria reconhecer que a declaração de inconstitucionalidade produziria efeitos ex tunc (teoria da nulidade da lei inconstitucional). Porém, é sabido que só se pode presumir a nulidade do ato normativo em caráter absoluto após o trânsito em julgado do acórdão na ADI. Por conseguinte, nada obsta que, presentes o duplo requisito do art. 27 da Lei 9.868/99, o STF proceda à modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, reconhecendo a sua necessidade em sede de embargos de declaração.   

2 - Comentários ao item B

(B) Inexiste inconstitucionalidade por vício formal subjetivo em lei resultante de iniciativa parlamentar que disponha sobre a criação de cargos na administração direta.
 

A alternativa B está errada.

Dá-se a inconstitucionalidade formal toda vez que uma norma é editada pelo Poder Legislativo em desacordo com as regras constitucionais regentes da competência e/ou do procedimento.

O vício de forma apresenta-se de duas maneiras: ele pode ser um vício formal orgânico (quando o ato viola norma competencial) ou pode ser um vício formal propriamente dito. Neste último caso, o intérprete depara com situação em que o iter do processo legislativo foi violado, o que pode acontecer em qualquer uma de suas fases (iniciativa, deliberação, votação, sanção ou veto, promulgação e publicação).   

O vício formal propriamente dito será considerado de tipo subjetivo quando a violação do processo legislativo afetar a fase da iniciativa. Exemplo clássico é o do Presidente da República. Como a Constituição reservou ao Chefe do Poder Executivo Federal a iniciativa para a apresentação de projetos de leis que disponham sobre o regime jurídico dos servidores da União (CF, art. 61, § 1º), se um Deputado eventualmente apresentar projeto de lei que trate do assunto, a normatização dele decorrente será considerada nula por vício formal subjetivo.  

Foi exatamente esse exemplo clássico que a banca cobrou na alternativa. Note-se que a resposta encontra-se no art. 61, § 1º, II, a, da Constituição. In verbis (grifo meu): 

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;

II - disponham sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.

Em conclusão, a lei resultante de iniciativa parlamentar que disponha sobre a criação de cargos na administração direta é inconstitucional por estar eivada de vício formal subjetivo.

3 - Comentários ao item C

 (C) Conforme a jurisprudência do STF, é permitido ao amicus curiae interpor recurso das decisões proferidas nos processos objetivos de controle de constitucionalidade.
 

A alternativa C está errada.

No processo das ações diretas de inconstitucionalidade, conquanto a Lei 9.868/99 proíba expressamente a intervenção de terceiros no caput do seu art. 7º, o § 2º do mesmo dispositivo autoriza a participação do amicus curiae. Eis o dispositivo apontado:

Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

§ 1º (VETADO)

§ 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Assim, o "amigo da corte" participa no julgamento da ADI. Sua função consiste em oferecer subsídios - técnicos ou não - que possam elucidar pontos controversos de um caso concreto, de modo a auxiliar a decisão dos tribunais.

De acordo com o § 2º do art. 7º, a admissão do amicus curiae far-se-á mediante despacho irrecorrível do relator, observado um duplo critério admissional: (a) relevância da matéria (requisito objetivo) e (b) representatividade dos postulantes (requisito subjetivo).  

Não obstante possa participar do processo objetivo de controle de constitucionalidade, o STF já tem jurisprudência consolidada no sentido de que o amicus curiae não pode requerer medida cautelar, tampouco pode interpor recurso das decisões proferidas. É o que se depreende dos seguintes julgados (grifos meus):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LEGITIMIDADE RECURSAL LIMITADA ÀS PARTES. NÃO CABIMENTO DE RECURSO INTERPOSTO POR AMICI CURIAE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA CONHECIDOS. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO. ALTERAÇÃO DA EMENTA DO JULGADO. RESTRIÇÃO. EMBARGOS PROVIDOS.

1. Embargos de declaração opostos pelo Procurador Geral da República, pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor - BRASILCON e pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC. As duas últimas são instituições que ingressaram no feito na qualidade de amici curiae.

2. Entidades que participam na qualidade de amicus curiae dos processos objetivos de controle de constitucionalidade, não possuem legitimidade para recorrer, ainda que aportem aos autos informações relevantes ou dados técnicos. Decisões monocráticas no mesmo sentido.

3. Não conhecimento dos embargos de declaração interpostos pelo BRASILCON e pelo IDEC.

4. Embargos opostos pelo Procurador Geral da República. Contradição entre a parte dispositiva da ementa e os votos proferidos, o voto condutor e os demais que compõem o acórdão.

5. Embargos de declaração providos para reduzir o teor da ementa referente ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591, que passa a ter o seguinte conteúdo, dela excluídos enunciados em relação aos quais não há consenso: ART. 3º, § 2º, DO CDC. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. Ação direta julgada improcedente.

(STF, ADI 2591 ED/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, j. 14/12/2006, p. DJ 13/04/2007).

PROCESSO OBJETIVO - INTERVENÇÃO DE TERCEIRO - INDEFERIMENTO - NÃO-CABIMENTO DE RECURSO - AGRAVO - NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

1. Eis as informações prestadas pela Assessoria: A Associação Nacional de Entidades de Oficiais Militares Estaduais - FENEME interpõe agravo regimental contra o ato mediante o qual foi indeferido o pedido de intervenção no processo. Argumenta que o interesse individual dos que integram a categoria não é requisito de admissibilidade do terceiro, na qualidade de amicus curiae. Bastariam à participação no processo, nessa condição, a relevância temática e a representatividade da entidade. Sustenta estar a previsão de irrecorribilidade da decisão do relator limitada às hipóteses em que admitida a intervenção, conforme previsto no artigo 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99. Assim, tem por cabível o agravo, aludindo a precedentes do Pleno -Embargos de Declaração em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.591, da relatoria do ministro Eros Grau, e Embargos de Declaração na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.105-8, em que foi redator do acórdão o ministro Cezar Peluso. Discorre sobre o preenchimento dos requisitos de admissibilidade da intervenção pleiteada. Quanto à relevância do tema, reporta-se à situação de greve dos Policiais Civis do Estado de Alagoas por mais de sete meses e à iminente adesão dos Delegados ao movimento paredista, o que levou o Estado a editar normas objetivando preservar a ordem pública e evitar a instalação do caos. No tocante à representatividade, ressalta que congrega Associações Estaduais de Oficiais Militares Estaduais e que estão vinculadas aos seus objetivos todas as matérias que têm reflexos na execução da Polícia Ostensiva e na Preservação da Ordem Pública. Ressalto que o Plenário, em 2 de fevereiro de 2007, no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.105-8, assentou:1. Incognoscível o recurso. É que a Corte já assentou não ter, o amicus curiae, legitimidade para recorrer de decisões proferidas em processo de ação direta de inconstitucionalidade, senão apenas para, na condição de requerente, impugnar a decisão que lhe não admita a intervenção na causa, naqueloutra qualidade (cf.: ADI nº 2.591 - ED, Plenário, Rel. Min. EROS GRAU, j. 14/12/2006, Informativo STF nº 452, 11 a 15 de dezembro de 2006). 2. Diante do exposto, não conheço dos embargos de declaração.2. Observem o disposto no artigo 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99. Não cabe recurso contra o ato mediante o qual o relator decide sobre a admissibilidade, ou não, da intervenção de terceiro no processo revelador de ação direta de inconstitucionalidade. Os precedentes do Tribunal, citados pela Associação requerente, não implicaram deslinde de controvérsia sobre a impugnação de que trata a espécie. Lançamento de óptica, à margem das balizas próprias à matéria suscitada, corre à conta de opinião isolada do autor do voto.3. Nego seguimento ao agravo.4. Publiquem.

(STF, ADI 4022/AL, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 13/04/2008, p. DJe 25/04/2008).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR AMICUS CURIAE. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE. INTERPRETAÇÃO DO § 2º DA LEI N. 9.868/99.

1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao não-cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade.

2. Exceção apenas para impugnar decisão de não-admissibilidade de sua intervenção nos autos.

3. Precedentes.

4. Embargos de declaração não conhecidos.

(STF, ADI 3615/PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 17/03/2008, p. DJe 25/04/2008).

Agravo regimental no recurso extraordinário. Insurgência oposta pelos amici curiae admitidos nos autos. Inadmissibilidade. Posição processual que não lhes permite interpor recursos contra as decisões proferidas nos processos em que admitidos.

1. Não se conhece de recurso interposto por amici curiae regularmente admitidos nos autos, pois sua posição processual não lhes confere legitimidade para a interposição desse tipo de insurgência.

2. Decisão atacada, ademais, que se limitou a reproduzir a posição pacificada nesta Suprema Corte sobre o tema, o que foi feito por meio de decisão monocrática, por expressa autorização do Plenário deste Tribunal.

3. Agravo regimental do qual não se conhece.

(STF, RE 632238 AgR/PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 23/05/2013, p. DJe 09/08/2013).

Apenas uma última observação: em regra, o STF entende que o amicus curiae não detém legitimidade para interpor recurso em processos de ação direta de inconstitucionalidade, salvo quando tenha por objetivo impugnar decisão que não admite sua intervenção na causa. 

4 - Comentários ao item D

 

(D) O controle incidental de constitucionalidade de uma lei somente pode ser realizado em face da Constituição vigente, e não de Constituição anterior, já revogada.

A alternativa D está errada.

Como técnica de defesa da supremacia formal da Constituição, em ordem a assegurar sua rigidez constitucional, o Brasil adotou o sistema jurisdicional misto (difuso e concentrado) de controle de constitucionalidade. Por esse sistema, o Supremo Tribunal Federal fiscaliza a constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público (objeto) frente ao texto da Constituição de 1988 (parâmetro).   

Por vezes, todavia, pode ocorrer de o STF vir a aferir a constitucionalidade de atos normativos editados antes da entrada em vigor da Constituição vigente. Em tais hipóteses, teoricamente, estar-se-á diante de um caso de controle de constitucionalidade de normas pré-constitucionais.

No Brasil, a fiscalização da constitucionalidade de norma pré-constitucional dá-se mediante a via do controle concentrado, mais precisamente por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), prevista no art. 102, § 1º, da CF/88. Para esse fim, o legislador infraconstitucional previu a possibilidade de os legitimados manejarem a ADPF com vistas a instar o STF a manifestar-se quanto à validade dos atos normativos que tenham ingressado no ordenamento jurídico antes da vigência da atual Constituição.

Nesse sentido, vejamos o que dispõe o inc. I do art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.882/99:

Art. 1º A argüição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)

II – (VETADO)

A expressão "incluídos os atos anteriores à Constituição" enfatiza a possibilidade do controle de constitucionalidade de normas pré-constitucionais pelo STF. Dessa maneira, a ADPF presta-se a evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público, ainda que esse ato normativo tenha sido aprovado em data anterior à entrada em vigor da Constituição de 1988. 

Tal entendimento, que coloca a ADPF como a ação por excelência do controle concentrado de constitucionalidade de direito pré-constitucional, já foi expressamente chancelado pela jurisprudência do STF. Aponto alguns desses precedentes (grifos meus):
     

EMENTA: 1. Argüição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada com o objetivo de impugnar o art. 34 do Regulamento de Pessoal do Instituto de Desenvolvimento Econômico-Social do Pará (IDESP), sob o fundamento de ofensa ao princípio federativo, no que diz respeito à autonomia dos Estados e Municípios (art. 60, § 4o , CF/88) e à vedação constitucional de vinculação do salário mínimo para qualquer fim (art. 7º, IV, CF/88).

2. Existência de ADI contra a Lei nº 9.882/99 não constitui óbice à continuidade do julgamento de argüição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal. 3. Admissão de amicus curiae mesmo após terem sido prestadas as informações

4. Norma impugnada que trata da remuneração do pessoal de autarquia estadual, vinculando o quadro de salários ao salário mínimo.

5. Cabimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental (sob o prisma do art. 3º, V, da Lei nº 9.882/99) em virtude da existência de inúmeras decisoes do Tribunal de Justiça do Pará em sentido manifestamente oposto à jurisprudência pacificada desta Corte quanto à vinculação de salários a múltiplos do salário mínimo.

6. Cabimento de argüição de descumprimento de preceito fundamental para solver controvérsia sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anterior à Constituição (norma pré-constitucional).

7. Requisito de admissibilidade implícito relativo à relevância do interesse público presente no caso.

8. Governador de Estado detém aptidão processual plena para propor ação direta (ADIMC 127/AL, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.12.92), bem como argüição de descumprimento de preceito fundamental, constituindo-se verdadeira hipótese excepcional de jus postulandi.

9. ADPF configura modalidade de integração entre os modelos de perfil difuso e concentrado no Supremo Tribunal Federal.

10. Revogação da lei ou ato normativo não impede o exame da matéria em sede de ADPF, porque o que se postula nessa ação é a declaração de ilegitimidade ou de não-recepção da norma pela ordem constitucional superveniente.

11. Eventual cogitação sobre a inconstitucionalidade da norma impugnada em face da Constituição anterior, sob cujo império ela foi editada, não constitui óbice ao conhecimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que nessa ação o que se persegue é a verificação da compatibilidade, ou não, da norma pré-constitucional com a ordem constitucional superveniente.

12. Caracterizada controvérsia relevante sobre a legitimidade do Decreto Estadual nº 4.307/86, que aprovou o Regulamento de Pessoal do IDESP (Resolução do Conselho Administrativo nº 8/86), ambos anteriores à Constituição, em face de preceitos fundamentais da Constituição (art. 60, § 4º, I, c/c art. 7º, inciso IV, in fine, da Constituição Federal) revela-se cabível a ADPF.

13. Princípio da subsidiariedade (art. 4o ,§ 1o, da Lei no 9.882/99): inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.

14. A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir, a priori, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição marcadamente objetiva dessa ação.

15. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente para declarar a ilegitimidade (não-recepção) do Regulamento de Pessoal do extinto IDESP em face do princípio federativo e da proibição de vinculação de salários a múltiplos do salário mínimo (art. 60, § 4º, I, c/c art. 7º, inciso IV, in fine, da Constituição Federal)

(STF, ADPF 33/PA, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 07/12/2005, p. DJ 27/10/2006).

EMENTA (excerto): NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI Nº 5.250/1967 PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DE IMPRENSA.A DEQUAÇÃO DA AÇÃO. A ADPF, fórmula processual subsidiária do controle concentrado de constitucionalidade, é via adequada à impugnação de norma pré-constitucional. Situação de concreta ambiência jurisdicional timbrada por decisões conflitantes. Atendimento das condições da ação. 

(STF, ADPF 130/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, j. 30/04/2009, p. DJe 06/11/2009).

Creio que o mais importante aspecto desses precedentes, ao menos para os fins de identificação do erro da assertiva, encontra-se nisto: embora se admita a fiscalização abstrata da constitucionalidade de norma pré-constitucional, isso só é possível em face da Constituição vigente. Por outras palavras, a arguição de descumprimento de preceito fundamental só permite controlar a constitucionalidade de lei ou ato normativo pré-constitucional tendo por parâmetro a CF/88. Entretanto, se a pretensão do autor for a de ver declarada a invalidade de direito pré-constitucional em face da Constituição anterior, aí o instrumento processual cabível não será mais a ADPF. Na verdade, a fiscalização da compatibilidade com a Constituição vigente à época da edição da norma pré-constitucional não pode ser suscitada em sede de controle concentrado.

Então qual é a via processualmente admissível para essa suscitação? 

A resposta a essa pergunta encontra-se no acórdão paradigma firmado no julgamento do RE 148.754/RJ. Vejamo-lo:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 55-II DA CARTA ANTERIOR. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. DECRETOS-LEIS 2.445 E 2.449, DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE.

I - CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS: SUA ESTRANEIDADE AO DOMÍNIO DOS TRIBUTOS E MESMO AQUELE, MAIS LARGO, DAS FINANÇAS PÚBLICAS. ENTENDIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA EC Nº 8/77 (RTJ 120/1190).

II - TRATO POR MEIO DE DECRETO-LEI: IMPOSSIBILIDADE ANTE A RESERVA QUALIFICADA DAS MATÉRIAS QUE AUTORIZAVAM A UTILIZAÇÃO DESSE INSTRUMENTO NORMATIVO (ART. 55 DA CONSTITUIÇÃO DE 1969). INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS 2.445 E 2.449, DE 1988, QUE PRETENDERAM ALTERAR A SISTEMÁTICA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS.

(STF, RE 148.754/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Veloso, Rel. p/ Acórdão Min. Francisco Resek, j. 24/06/1993, p. DJ 04/03/1994).

Note o leitor que a ementa do acórdão consigna a referência ao art. 55, II, da Constituição anterior. Ou seja, o STF, ao decidir o RE, utilizou como parâmetro para o controle a Constituição vigente à época da edição da lei pré-constitucional. Ora, ninguém discute que o recurso extraordinário integra a via do controle difuso. Por isso, pode-se concluir que, acorde com a jurisprudência do STF, o controle difuso, que é feito incidentalmente num processo de partes, permite a aferição da constitucionalidade tanto de normas pós-constitucionais quanto de normas pré-constitucionais - nesta última hipótese inclusive tendo por parâmetro a Constituição anterior, já revogada.

Agora, vejamos mais alguns precedentes que atestam a veracidade da lição que expus acima (grifos meus): 

Direito Constitucional e Tributário. Contribuição para o P.I.S. Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449/88, em face da E.C. nº 1/69, art. 55, II. Por não tratarem propriamente de tributo ou de finanças públicas (inciso II do art. 55 da E.C. nº 1/69) ou de qualquer das matérias previstas nos incisos I e III do mesmo dispositivo, mas, sim, de contribuição social, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, declarou a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449/88 (R.E. nº 148.754, julgado a 24.06.1993). Observado o precedente, o R.E. é conhecido e provido para restabelecimento da sentença de 1º grau, que deferiu o mandado de segurança.

(STF, RE 137.120/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, j. 27/06/1995, p. DJ 22/09/1995).

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. IMPOSTO ÚNICO SOBRE MINERAIS. CF/67, art. 21, IX. INCIDÊNCIA DO FINSOCIAL FRENTE AO DISPOSTO NO ART. 155, § 3º. I. - Legítima a incidência do FINSOCIAL, sob o pálio da CF/67, não obstante o princípio do Imposto Único sobre Minerais (CF, 1967, art. 21, IX). Também é legítima a incidência do mencionado tributo sob a CF/88, art. 155, § 3º. II. - Agravo não provido.

(STF, RE 205.355 AgR/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 01/07/1999, p. DJ 08/11/2002).

 

EMENTA: TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À LEI N.º 9.424/96. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE, EM FACE DA EC 01/69, VIGENTE QUANDO DA EDIÇÃO DO DECRETO-LEI N.º 1.422/75, POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA, CONSAGRADO NOS ARTS. 153, § 2.º, E 178, E AO PRINCÍPÍO DA VEDAÇÃO DA DELEGAÇÃO DE PODERES, PREVISTO NO ART. 6.º, PARÁGRAFO ÚNICO. ALEGADA CONTRARIEDADE, AINDA, AO ART. 195, I, DA CF/88. CONTRIBUIÇÃO QUE, DE RESTO, FORA REVOGADA PELO ART. 25 DO ADCT/88. Contribuição que, na vigência da EC 01/69, foi considerada pela jurisprudência do STF como de natureza não tributária, circunstância que a subtraiu da incidência do princípio da legalidade estrita, não se encontrando, então, na competência do Poder Legislativo a atribuição de fixar as alíquotas de contribuições extratributárias. O art. 178 da Carta pretérita, por outro lado, nada mais fez do que conferir natureza constitucional à contribuição, tal qual se achava instituída pela Lei n.º 4.440/64, cuja estipulação do respectivo quantum debeatur por meio do sistema de compensação do custo atuarial não poderia ser cumprida senão por meio de levantamentos feitos por agentes da Administração, donde a fixação da alíquota haver ficado a cargo do Chefe do Poder Executivo. Critério que, todavia, não se revelava arbitrário, porque sujeito à observância de condições e limites previstos em lei. A CF/88 acolheu o salário-educação, havendo mantido de forma expressa -- e, portanto, constitucionalizado --, a contribuição, então vigente, a exemplo do que fez com o PIS-PASEP (art. 239) e com o FINSOCIAL (art. 56 do ADCT), valendo dizer que a recepcionou nos termos em que a encontrou, em outubro/88. Conferiu-lhe, entretanto, caráter tributário, por sujeitá-la, como as demais contribuições sociais, à norma do seu art. 149, sem prejuízo de havê-la mantido com a mesma estrutura normativa do Decreto-Lei n.º 1.422/75 (mesma hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota), só não tendo subsistido à nova Carta a delegação contida no § 2.º do seu art. 1.º, em face de sua incompatibilidade com o princípio da legalidade a que, de pronto, ficou circunscrita. Recurso não conhecido.

(STF, RE 290.079/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 17/10/2001, p. DJ 04/04/2003).

Em todos esses julgados, observa-se que o Supremo Tribunal Federal procedeu ao controle incidental de constitucionalidade de leis e atos normativos pré-constitucionais tendo por parâmetro a Constituição anterior, já revogada. Desse modo, à luz da jurisprudência do STF, é equivocado afirmar, como se fez na alternativa, que o controle incidental só pode ser feito em face da Constituição vigente.

5 - Comentários ao item E

(E) O veto jurídico é exemplo de controle prévio de constitucionalidade, realizado pelo chefe do Poder Executivo quando entende ser o projeto de lei contrário ao interesse público.

A alternativa E está errada.

Na tradicional classificação que é feita na teoria do controle de constitucionalidade, discriminam-se algumas modalidades de controle quanto ao momento. Com base nesse critério, o controle pode ser (1) preventivo ou (2) repressivo. Controle preventivo, ou controle prévio, é aquele que é feito antes de a lei ou ato normativo do Poder Público ser promulgada. Seu fim é impedir que a norma venha a violar o texto constitucional. Já o controle repressivo é aquele realizado após a entrada em vigor, no ordenamento, do ato impugnado. É por isso também chamado de controle típico, uma vez que é a modalidade mais usual de controle de constitucionalidade (que, no Brasil, é feito precipuamente pelo Poder Judiciário quando do exercício da jurisdição constitucional).    

Tanto o controle preventivo quanto o controle repressivo podem ser realizados pelos Três Poderes Republicados, a saber, Executivo, Legislativo e Judiciário. Porém, a questão versa especificamente sobre o controle preventivo.

Sobre o controle preventivo, vale ressaltar que ele pode ser operacionalizado de formas distintas, de conformidade com o Poder fiscalizador. Assim, o Poder Legislativo exerce o controle preventivo de constitucionalidade por meio das Comissões de Constituição e Justiça (CF, art. 58). O Poder Judiciário, de sua parte, fá-lo apenas na hipótese restrita de mandado de segurança impetrado por parlamentar sob a alegação de ter havido inobservância do devido processo legislativo constitucional. Já o Poder Executivo atua preventivamente por meio do veto jurídico.

No processo legislativo, o veto, que pode ser definido como a manifestação de discordância do Presidente da República quanto ao conteúdo do projeto de lei aprovado pelas Casas do Congresso Nacional, está previsto no art. 66, § 1º, da CF/88. Colaciono:

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

Veja o leitor que, com base no parágrafo, pode-se dividir o veto presidencial em duas hipóteses: (a) veto político e (b) veto jurídico. No primeiro caso, a falta de aquiescência presidencial fundamenta-se na inconveniência do projeto de lei, reputado contrário ao interesse público. No segundo caso, o fundamento do veto é a inconstitucionalidade, visto que o Presidente considera o projeto de lei, no todo ou em parte, inconstitucional, atentatório, portanto, à supremacia da Constituição.  

A assertiva que estou a comentar explicitou corretamente todos os elementos doutrinários que circundam a função do veto no contexto do processo legislativo. Todavia, ao final, apresenta erro, quando escreve que o veto de projeto de lei contrário ao interesse público consubstancia exemplo de controle prévio de constitucionalidade. Em verdade, tal papel é desempenhado pelo veto jurídico - este sim autêntico exemplo de exercício prévio de controle de constitucionalidade realizado pelo chefe do Poder Executivo.