quarta-feira, 26 de fevereiro de 2014

RT Comenta: DIREITO EMPRESARIAL

 
 
Prova: Procurador do Estado da Bahia (2014)
Tipo: Objetiva
Banca:
Atendendo ao pedido da querida leitora Mariana de São Paulo, membro da lista do GERT, cuja monografia de conclusão de curso em Direito inclusive estou a auxiliar a orientação, separei algumas questões de Direito Empresarial, particularmente na seara do Direito Societário, para comentar. Elas foram extraída da prova Cespe para o cargo de Procurador do Estado da Bahia (2014).

No que se refere ao direito societário, julgue os itens que se seguem.

1 - Questão 64

64 Os administradores da sociedade limitada respondem com seu patrimônio por créditos decorrentes de obrigações tributárias, por fatos que praticarem com excesso de poder, infração à lei, contrato ou estatutos.

            Comentários RT: A questão 64 está correta.

No plano do Direito Empresarial, a sociedade limitada configura, como o próprio nome indica, o tipo societário destinado a disciplinar a responsabilidade dos sócios limitadamente às obrigações sociais.

Vamos conferir o que determina a esse respeito o art. 1.052 do CC:

Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social

Consoante esse dispositivo, está claro que, na sociedade limitada, de ordinário, os sócios respondem limitadamente ao valor de suas quotas, isto é, ao valor que despendeu para ingressar na sociedade empresária (sua contribuição para o capital social). É precisamente o pagamento dessas quotas relativas ao capital social que proporcionam a integralização da participação societária do sócio (na dicção legal, integralização do capital social).

Na sociedade limitada, a regra, nos marcos do dispositivo citado acima, é a de que os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social. A bem dizer, a sociedade tem um capital social de valor X, para a constituição do qual todos os sócios devem contribuir. Se esse valor X ainda não foi atingido, diz-se que o total do capital social ainda não foi integralizado. Pode ocorrer então de um dos sócios integralizar a sua participação societária (ele paga o valor que subscreveu ao ingressar na sociedade). Apesar disso, se outro sócio não integralizou totalmente sua parte, admite-se que o sócio adimplente seja responsabilizado pelas obrigações sociais contraídas pela sociedade, uma vez que estão unidos, conforme expressa disposição legal, pelo vínculo obrigacional solidário. Por outro lado, se todos os sócios já integralizaram a sua participação societária junto ao capital social, aí a responsabilidade deles perante terceiros limitar-se-á ao valor de suas cotas.    

Essas noções gerais de responsabilidade na sociedade limitada são necessárias para introduzir as exceções à regra. De fato, a prática pretoriana tem reconhecido algumas hipóteses que excepcionam a responsabilização patrimonial dos sócios limita ao valor de suas cotas.

Basicamente, existem duas exceções de conformidade com a natureza da obrigação:

1)      Obrigações de natureza civil:

a)      Deliberação dos sócios que infrinja o contrato ou a lei: tal decisão torna ilimitada a responsabilidade patrimonial dos sócios da sociedade ilimitada por expressa disposição legal contida no art. 1.080 do CC:     

Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.

b)     Abuso da personalidade jurídica: o abuso é o fator motriz de aplicação do instituto da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, previsto no art. 50 do CC:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

2)     Obrigações de natureza tributária:

No plano das dívidas de natureza tributária, há dois dispositivos do CTN que são particularmente importantes para o deslinde da matéria. Ei-los in verbis:

  Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

        I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

        II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

        III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

        IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

        V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

        VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

        VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

        Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

        Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

        I - as pessoas referidas no artigo anterior;

        II - os mandatários, prepostos e empregados;

        III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

De modo detalhado, identifica-se no art. 134, VII, regra segundo a qual, na liquidação de sociedade de pessoas, os sócios respondem solidariamente pelas obrigações tributárias em casos nos quais haja impossibilidade de exigência da obrigação principal pelo contribuinte.

Já o art. 135 revela a regra segundo a qual os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

No plano jurisprudencial, o STJ, interpretando esses dispositivos do Código Tributário Nacional, tem entendido que os sócios só respondem pelas obrigações da sociedade quando tiverem exercido atividade de gerência e desde que tenham agido com infração da lei, do contrato social ou do estatuto. Colaciono alguns precedentes nesse sentido (grifos meus):

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL LASTREADA EM CDA NA QUAL CONSTA O NOME DO SÓCIO GERENTE. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL JULGADO SOB A ÉGIDE DO ART. 543-C DO CPC. 1. É indispensável, para a caracterização da responsabilidade do sócio, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (REsp n. 1.101.728/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Seção de Direito Público, DJe 23.03.2009) 2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80. 3. Constando o nome do sócio-gerente como corresponsável tributário na CDA, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente de a ação executiva ter sido proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80. (EREsp n.º 702.232/RS, publicado no DJ de 26.09.2005) 4. Recurso especial provido. (STJ, T2 – Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, REsp 1209656/MG, j. 18/11/2010, p. DJe 01/12/2010).

PROCESSO CIVIL E DIREITO SOCIETÁRIO. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR. AÇÃO SOCIAL UTI UNIVERSI. APLICAÇÃO SUPLETIVA DO ART. 159 DA LEI DAS SOCIEDADES ANONIMAS. PRÉVIA REUNIÃO DE SÓCIOS QUOTISTAS. IMPOSSIBILIDADE. PARTICULARIDADES DA HIPÓTESE. SOCIEDADE DE APENAS DOIS SÓCIOS, AMBOS GERENTES, CADA UM DETENTOR DE METADE DO CAPITAL SOCIAL.

- Os sócios gerentes respondem perante a sociedade pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei.

- A ação de responsabilidade civil contra o administrador compete primordialmente à própria sociedade por quotas de responsabilidade limitada.

- As limitadas podem admitir contorno jurídico informal no qual a manifestação da vontade social se dá quase que exclusivamente pelos atos de seus administradores, restringindo-se as reuniões dos quotistas a deliberar temas que envolvam apenas a alteração do contrato social.

- A aplicação supletiva das formalidades previstas na Lei de Sociedades Anônimas, por força da regra contida no art. 18 do 3.708/19, não deve ser feita automaticamente, sem examinar a natureza jurídica específica da sociedade por quotas de responsabilidade limitada que se encontra em litígio.

- Se a particular situação jurídica da sociedade revela que as decisões dos quotistas podem ser tomadas de maneira informal, exceto quando se refiram à própria alteração do contrato social, também não se deve erigir a realização de reunião prévia de quotistas à condição de pressuposto processual objetivo externo. Solução que favorece, ademais, o amplo acesso ao Poder Judiciário. Recurso Especial provido. (EREsp n.º 702.232/RS, publicado no DJ de 26.09.2005) 4. Recurso especial provido. (STJ, T3 – Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, REsp 736.189/RS, j. 06/12/2007, p. DJe 18/12/2007).

Portanto, correta a assertiva.

2 - Questão 65

65 A desconsideração inversa da personalidade jurídica implica o afastamento do princípio de autonomia patrimonial da sociedade, o que a torna responsável por dívida do sócio.

            Comentários RT: A questão 65 está correta.

É sabido que o Direito Societário sustenta-se no pilar de que é preciso separar o patrimônio da sociedade do da pessoa dos seus sócios. Daí se justificam as regras sobre responsabilidade nos diferentes tipos societários. Mas isso só é possível ante o reconhecimento pelo ordenamento jurídico da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Significa dizer que é pacífico que a sociedade, detendo personalidade jurídica, é sujeito autônomo, apto a exercitar direitos e contrair obrigações na órbita civil de maneira distinta da pessoa física dos sócios. 

No entanto, é possível que a autonomia patrimonial da pessoa jurídica seja utilizada de má-fé, a ensejar a ocorrência de fraudes. São casos nos quais, por exemplo, o sócio vale-se da personalidade da pessoa jurídica de forma abusiva, com vistas a impedir a satisfação do direito dos seus credores. Assim, em face da cogitada separação patrimonial, de ordinário, os sócios não poderiam ser responsabilizados pessoalmente pelas dívidas contraídas pela sociedade. De maneira bem didática, seria como se o sócio argumentasse: “Se a sociedade fez a dívida e não dispõe de bens para pagá-la, eu não posso responder pelas dívidas, uma vez que o patrimônio da sociedade não se confunde com o patrimônio do sócio.”

A fim de coibir tal prática maliciosa, a doutrina estrangeira conhece o instituto da disregard doctrine, segundo o qual se autoriza ao Poder Judiciário determinar a superação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, uma vez verificada a ocorrência de fraude.

O Direito Civil brasileiro importou o instituto. Ele está hoje registrado no art. 50 do Código, in  verbis:  

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Do ponto de vista teórico, é importante mencionar que a doutrina aponta a existência de duas teorias da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. De um lado, tem-se a teoria maior - adotada pelo Direito Civil -, de outro, a teoria menor - adotada pelo Direito do Consumidor. Ei-las sistematizadas abaixo: 

a) Teoria maior da desconsideração: adotada pelo Código Civil (art. 50), permite a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica mediante a prova do abuso da personalidade jurídica (desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial).

A teoria maior da desconsideração ainda comporta uma subdivisão, de conformidade com o requisito verificado na espécie. Apresento-a:

a.1) Teoria maior subjetiva da desconsideração: abuso da personalidade jurídica (desvio de finalidade); 

a.2) Teoria maior objetiva da desconsideração: abuso da personalidade jurídica (confusão patrimonial). 

b) Teoria menor da desconsideração: adotada pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 28), e estendida pela jurisprudência também para as hipóteses de ressarcimento de dano ambiental, permite a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica mediante a mera demonstração de prejuízo ao consumidor. Por outras palavras, sempre que a pessoa jurídica estiver sendo utilizada como obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, a sua personalidade poderá ser desconsiderada - ainda que não haja desvio de finalidade ou confusão patrimonial. 

Pois bem. A chamada teoria da desconsideração inversa da personalidade da pessoa jurídica nada mais é que a medida aplicada em sentido contrário. Explico. Não se cuida aqui de afastar a autonomia patrimonial da sociedade para responsabilizar o sócio pessoal e ilimitadamente pelas dívidas que cabiam à sociedade, mas sim de permitir que dívidas contraídas originalmente pelo sócio possam ser imputadas ao patrimônio do ente coletivo.

No plano pretoriano, a jurisprudência do STJ foi pioneira na aplicação do instituto, o qual é iterativamente reprisado em precedentes da Corte. Nesse sentido, colaciono decisão recente (grifo meu), que aplicou inclusive a tese em comento a partir de caso concreto no qual o próprio sócio da sociedade empresária requereu a desconsideração:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA. COMPANHEIRO LESADO PELA CONDUTA DO SÓCIO. ARTIGO ANALISADO: 50 DO CC/02.

1. Ação de dissolução de união estável ajuizada em 14.12.2009, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 08.11.2011.

2. Discute-se se a regra contida no art. 50 do CC/02 autoriza a desconsideração inversa da personalidade jurídica e se o sócio da sociedade empresária pode requerer a desconsideração da personalidade jurídica desta.

3. A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador.

4. É possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica sempre que o cônjuge ou companheiro empresário valer-se de pessoa jurídica por ele controlada, ou de interposta pessoa física, a fim de subtrair do outro cônjuge ou companheiro direitos oriundos da sociedade afetiva.

5. Alterar o decidido no acórdão recorrido, quanto à ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do sócio majoritário, exige o reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial pela Súmula 7/STJ.

6. Se as instâncias ordinárias concluem pela existência de manobras arquitetadas para fraudar a partilha, a legitimidade para requerer a desconsideração só pode ser daquele que foi lesado por essas manobras, ou seja, do outro cônjuge ou companheiro, sendo irrelevante o fato deste ser sócio da empresa.

7. Negado provimento ao recurso especial. (STJ, T3 – Terceira Turma, REsp 1236916/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22/10/2013, p. DJe 28/10/2013).

Portanto, correto o item 65.

3 - Questão 66

66 A sociedade por ações é sempre mercantil; por isso, está sujeita a falência, fazendo jus à recuperação judicial, ainda que o seu objeto seja civil.

            Comentários RT: A questão 66 está correta.

A doutrina do Direito Empresarial é assente em afirmar que o que verdadeiramente caracteriza uma sociedade simples ou empresária é a maneira com que explora o seu objeto social. Sendo assim, temos o seguinte quadro distintivo:

a)      sociedade simples: modo de exploração de seu objeto não é empresarial; exerce atividade econômica civil (p. ex.: sociedade de advogados); não organiza os quatro fatores de produção (mão de obra, matéria-prima, capital e tecnologia);

b)      sociedade empresária: modo de exploração de seu objeto é empresarial; exerce atividade organizada para a produção ou a circulação de bens ou der serviços (CC, art. 966); organiza os  quatro fatores de produção (mão de obra, matéria-prima, capital e tecnologia).

Portanto, é a atividade de empresa que define o caráter empresarial da sociedade, nos termos do art. 966 do CC:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

No entanto, o legislador cuidou de excepcionar esse critério segundo o qual é a empresarialidade de exploração do objeto social que determina o caráter empresarial (e não simples) do tipo societário. É o que sucede em se tratando de sociedade por ações, as quais serão sempre consideradas sociedades empresárias, independentemente do modo com que se dá a exploração de seu objeto. O fundamento dessa conclusão repousa no parágrafo único do art. 982 do CC c/c o § 1º do art. 2 º da Lei 6.404/76 (LSA):

CC, art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

LSA, art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.

§ 1º Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio. 

Como a sociedade por ações é sempre mercantil (note o leitor que a banca se apropriou da linguagem literal da Lei das Sociedades Anônimas), é lógico concluir que fará jus à falência e à recuperação judicial, institutos previstos na Lei 11.101/05. O motivo é que as hipóteses de não aplicação da Lei de Falências e Recuperação de Empresas foi explicitada no art. 2º do diploma:

Art. 2º Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

É óbvio concluir que, sendo empresária, a sociedade por ações fará jus aos institutos, o que vai ao encontro do próprio art. 1º da Lei de Falências e Recuperação de Empresas

Art. 1º Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.
 
Portanto, correto o item 66.

4 - Questão 67

67 A administração de sociedade limitada atribuída no contrato a todos os sócios estende-se, de pleno direito, aos que posteriormente adquiram essa qualidade.  

  Comentários RT: A questão 67 está errada.

  Eis aí uma assertiva relativamente simples de se avaliar, já que se cuida da mais simples e literal reprodução do texto de lei. Reproduzo in verbis o teor do parágrafo único do art. 1.060 do CC:

Art. 1.060. A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado.

Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade.

Note o leitor que a resposta não deixa margem para dúvida. O item está errado, à luz do dispositivo citado acima.

domingo, 23 de fevereiro de 2014

SÚMULA 331 DO TST E A RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS NOS CONVÊNIOS CELEBRADOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TIPICAMENTE ESTATAL

Min. Maria de Assis Calsing, relatora do AI no RR 1191-13.2011.5.04.0017 no TST

Ouvindo atualmente: "Konzert für Violine und Orchester:
Dem Andeken eines Engels" (1935) de Alban Berg (gravação
da Filarmônica de Nova York, sob a regência de Lorin Maazel,
com a violinista Anne-Sophie Mutter como solista).
Só existe uma maneira de apreciar a música atonal:
conhecer profundamente a Teoria Musical.
Talvez por isso a música de Alban Berg agrade a tão poucos... Mas eu adoro!
 
Tema polêmico por excelência, até pela precarização dos direitos do trabalhador que acarreta, a terceirização das relações de trabalho tornou a ser objeto de debate recente no TST. Naturalmente, a discussão envolveu a aplicabilidade do enunciado nº 331 da súmula da Corte Trabalhista. Como inexiste lei a regulamentar especificamente a matéria, a jurisprudência tem sido utilizada como ferramenta para balizar o fenômeno das terceirizações trabalhistas.

Sendo assim, cumpre observar o inteiro teor do entendimento jurisprudencial consagrado para efeito de regência da matéria no Brasil:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.   

Não resta dúvida de que, considerando toda a súmula de jurisprudência do TST, o enunciado nº 331 é o que tem rendido os debates doutrinários mais acirrados. Em grande parte, porque houve, por parte dos representantes da Fazenda Pública, a conhecida discordância quanto à interpretação que o Tribunal Superior do Trabalho conferia ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Reproduzo o preceito in verbis:

Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. 
 
No entanto, as divergências doutrinárias e pretorianas acerca da duvidosa constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 foram definitivamente afastadas com a decisão do STF prolatada na ADC 16. Nesse julgado, a Suprema Corte brasileira reconheceu a validade do dispositivo. Eis a ementa do precedente:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (STF - ADC: 16 DF , Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 24/11/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001)

Ou seja, relativamente aos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada, o STF entendeu que a responsabilidade da Administração Pública não é automática. É preciso demonstrar a conduta culposa (culpa “in vigilando”) do ente público, que não cuida de acompanhar e fiscalizar o cumprimento das obrigações legais atinentes à execução do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços.

Logicamente a decisão do STF influiu na nova redação dada ao enunciado nº 331 da súmula do TST. Agora, o texto sumulado é explícito quanto à necessidade de se comprovar a conduta culposa do ente público que se pretende responsabilizar pelas obrigações de caráter trabalhista não adimplidas pelo empregador.

Nesse prisma, guia-se a jurisprudência recente do TST (grifos meus):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. COMPROVAÇÃO DA CULPA -IN VIGILANDO- NECESSIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. COMPROVAÇÃO DA CULPA -IN VIGILANDO-. NECESSIDADE. Não comprovada a culpa -in vigilando- da entidade pública, a decisão proferida pelo Regional contraria a jurisprudência pacífica desta Corte, consagrada no antigo item IV e atual item V da Súmula n.º 331. Agravo de Instrumento conhecido e provido . RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. COMPROVAÇÃO DA CULPA -IN VIGILANDO-. NECESSIDADE . De acordo com a nova redação conferida à Súmula n.º 331 do TST, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93; a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ora, não havendo comprovação da inobservância do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a prestadora de serviços (arts. 58, III, 67 e 70 da Lei n.º 8.666/93), não há de se falar em negligência, nem responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR: 7106320115050133  710-63.2011.5.05.0133, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 22/05/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013)

Mas o que fazer quando a Administração Pública não celebrou propriamente um contrato de terceirização, mas sim cometeu à pessoa jurídica, por meio de convênio, serviço típico da atuação estatal?

Foi essa interrogação que a Quarta Turma do TST procurou responder ao julgar o recente AIRR-1191-13.2011.5.04.0017. No caso concreto, uma atendente de creche prestava serviços à sociedade beneficente que fora contratada pelo município de Porto Alegre (RS). Após ser despedida, a empregada ajuizou reclamação, a fim de pleitear o pagamento de verbas rescisórias decorrentes do rompimento do vínculo empregatício. As alegações da obreira informavam que, embora contratada formalmente pela sociedade beneficente mantenedora da creche "Palhaço Feliz", na verdade, prestava serviços de educação infantil ao ente público municipal.

Como as decisões de primeiro e segundo graus condenaram o município reclamado ao pagamento das verbas rescisórias, o caso foi levado ao TST. Então, mediante o julgamento do agravo de instrumento interposto em recurso de revista, a Quarta Turma da Corte Superior Trabalhista consignou um importante discrime: o ente público que firma convênio com outra pessoa jurídica para prestação de serviços na área de educação deve responder subsidiariamente por eventuais obrigações trabalhistas não assumidas pelo empregador.

Vejamos como ficou ementada a decisão:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONVÊNIO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS EM EDUCAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO. SÚMULA Nº 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

1. Educação é dever primacial do Estado (Constituição Federal, art. 205).

2. Se o ente público (Município) louva-se de convênio com outra pessoa jurídica para a prestação de serviços na área de educação, suporta responsabilidade subsidiária em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelo empregador.

3. Conquanto não haja propriamente terceirização de serviços e, sim, contratação direta para prestação de serviços diretamente ao ente conveniado, em realidade o ente público é o beneficiário direto e indireto de um serviço tipicamente estatal cuja execução transfere injustificadamente a outrem. Inteligência da Súmula nº 331, itens IV a VI, do Tribunal Superior do Trabalho.

4. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

(TST - RR: AIRR-1191-13.2011.5.04.0017, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 22/05/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013)

Note o leitor o que o fundamento principal do discrime operado partiu do reconhecimento de que assegurar o direito à educação é dever do Estado, tal qual prevê a Constituição no seu art. 205:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Com base nessa premissa, e à luz do inc. III do enunciado nº 331, os julgadores do TST afastaram a hipótese de terceirização, que ocorre quando o tomador de serviços promove a transferência de atividade-meio, cujo exercício fica sob a incumbência de empresa distinta e especializada (conhecida comumente como "empresa terceirizada"). Segundo entendimento prevalente na Quarta Turma, o que se transferiu no caso concreto da creche porto-alegrense não foi atividade-meio, e sim atividade-fim (serviço educacional), visto que típico dever do Estado. Logo, restou descaracterizado o fenômeno da terceirização.   

Entretanto, não obstante não tenha havido terceirização, mas sim contratação direta de serviços educacionais com o ente conveniado, a natureza do vínculo que une a pessoa jurídica mantenedora da creche ao município de Porto Alegre não obsta o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Fazenda Pública municipal pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelo empregador. Mas é preciso respeitar a imprescindibilidade de comprovação da culpa in vigilando do ente público, porquanto, ao fim e ao cabo, não deixa de ser hipótese de responsabilidade subsidiária da Administração Pública. 

Eis aí, então, um bom discrime jurisprudencial quanto à responsabilidade dos entes públicos nos contratos celebrados com outras pessoas jurídicas sob o regime de convênio. Apesar disso, é fato que o enunciado nº 331 da súmula de jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho permanece muito distante de esgotar todas as dúvidas que circundam o fenômeno de terceirização trabalhista.      

REFERÊNCIAS

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC 16/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 24/11/2010, p. DJe 09/09/2011. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 23 de fev. 2014.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula de jurisprudência, enunciado nº 331 (Contrato de prestação de serviços. Legalidade). DEJT 27, 30 e 31.05.2011. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 23 de fev. 2014.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Quarta Turma. Recurso de Revista 710-63.2011.5.05.0133, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, j. 22/05/2013, p. DEJT 24/05/2013. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 23 de fev. 2014.
 
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Quarta Turma. Agravo de Instrumento no Recurso de Revista 1191-13.2011.5.04.0017, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, j. 22/05/2013, p. DEJT 24/05/2013. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 23 de fev. 2014.
 
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 23 de fev. 20124

BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 23 de fev. 2014.

sábado, 15 de fevereiro de 2014

DANO MORAL E LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO PELO EMPREGADO: reflexões sobre o exercício abusivo do poder de direção do empregador à luz da jurisprudência do TST

Min. Aloysio Corrêa da Veiga, relator do RR 1485-35.2011.5.03.0036 no TST 

Ouvindo atualmente: "Carlo Domeniconi: El Trino del Diablo (2000)"
de El Trino del Diablo Ensemble e Francisco de Galvez (regente).
Conjunto de peças para violino solo, violões e orquestra
compostas por Carlo Domeniconi
inspirado na novela "El Trino del Diablo", 
do escritor argentino Daniel Moyano.
 
Quando se pensa em violação aos direitos do trabalhador, muitas situações surgem,  qual péssimos exemplos, de como o poder diretivo do empregador, em total afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, pode converter-se num autêntico exercício abusivo de tirania. Nesse contexto, não há dúvida de que a restrição ao uso do banheiro constitui medida das mais degradantes a que pode ser submetido o empregado.
Foi o que ocorreu, recentemente, em caso julgado pela Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Naquela oportunidade, o colegiado deparou com a seguinte situação: um maquinista alegou ter sido submetido pela empresa MRS Logística S.A. a regime de trabalho que não lhe permitia usar o banheiro. O TRT da 3º Região (MG) reconheceu a veracidade fática do alegado, consignando que o regime de trabalho de “monocondução” era altamente lesivo ao trabalhador. Por regime de “monocondução”, entenda-se como sendo aquele no qual há dispensa de outro maquinista, forçando o empregado a conduzir a locomotiva sozinho, sem qualquer auxiliar, sequer se admitindo paradas programadas. Além disso, o maquinista demonstrou que, mesmo quando havia banheiro nos veículos, ele não os podia utilizar, haja vista as locomotivas serem equipadas com um dispositivo de segurança denominado “homem-morto”, que, a cada 45 segundos, exige o acionamento de um pedal ou botão; caso contrário, o dispositivo dispara e ativa automaticamente os freios do veículo, denunciando a ausência do condutor. Some-se a isso a comprovação de que a jornada do maquinista era de 8 horas ininterruptas e estaremos diante de um perfeito quadro fático de violação à dignidade da pessoa humana do trabalhador.
Pois bem. Ao julgar esse precedente, a Sexta Turma do TST acabou por aplicar o princípio da razoabilidade, a fim de reduzir o valor (mas sem excluir) da indenização por danos morais. Eis o acórdão a que me refiro (grifos meus):

RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. MAQUINISTA. SISTEMA DE MONOCONDUÇÃO. CONDIÇÕES PRECÁRIAS DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE SANITÁRIOS. A condenação ao pagamento de indenização por dano moral decorreu do fato de o sistema de monocondução adotado pela reclamada não conter a previsão de paradas e a possibilidade de utilização de sanitários pelo reclamante. Efetivamente, assentou o eg. TRT que - o regime de monocondução é altamente lesivo ao trabalhador, na medida em o maquinista viaja sozinho, sem qualquer auxiliar, ficando demonstrado que não existem paradas programadas, bem assim que qualquer procedimento de parada de trem deveria ser comunicado antecipadamente ao CCO. Ficou ainda demonstrado que era impossível satisfazer alguma necessidade fisiológica com o trem em movimento, considerando o sistema denominado 'homem-morto'. Demonstrados assim os requisitos que ensejam a reparação por dano moral, não se verifica a violação literal e direta dos preceitos indicados. Recurso de revista não conhecido. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. A fixação do valor da indenização por dano moral deve se pautar na razoabilidade e proporcionalidade, pelo que se deve evitar um valor exorbitante ou irrisório, a ponto de levar a uma situação de enriquecimento sem causa ou a de não cumprir a função inibitória. Observadas as circunstâncias do caso concreto, deve ser restabelecida a r. sentença que arbitrou a condenação o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), por traduzir prudência e proporcionalidade ao dano sofrido, pois não consagra a impunidade do empregador ante a reiteração da conduta ilícita e serve de desestímulo a práticas que possam retirar do trabalhador à sua dignidade, ofendendo-lhe a honra e a imagem. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST - RR: 14853520115030036 1485-35.2011.5.03.0036, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 11/06/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/06/2013).


Outro caso similar ao que citei acima deu-se no julgamento do RR-1300-49.2008.5.15.0074. Nesse precedente, a Segunda Turma do TST manteve condenação fixada pelo TRT da 15º Região (Campinas/SP), no sentido de obrigar a empresa Frigol Comercial Ltda. a pagar indenização por danos morais a uma ex-empregada que era obrigada a pedir autorização à chefia para ir ao banheiro (detalhe: só podendo fazê-lo em horários predeterminados pelo empregador durante a jornada). Reproduzo o acórdão (grifo meu):

 
RECURSO DE REVISTA. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIROS. ABUSO NO EXERCÍCIO DO PODER DIRETIVO. ATO ILÍCITO. DANO MORAL CONFIGURADO.
O cerne da controvérsia é saber se o condicionamento do uso de banheiros durante a jornada de trabalho à autorização prévia do empregador configura dano moral.
Este colendo Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que a submissão do uso de banheiros à autorização prévia fere o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da Constituição Federal), traduzindo-se em verdadeiro abuso no exercício do poder diretivo da empresa (artigo 2º da CLT), o que configura ato ilícito, sendo, assim, indenizável o dano moral. Precedentes desta Corte.
Recurso de revista não conhecido.  
(TST – RR: 1300-49.2008.5.15.0074, Relator: Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 23/02/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/03/2011).

Como o leitor pode notar, o que há de mais importante nesses arestos supracitados é sinalizar a consolidação, de maneira insofismável, de uma ratio decidendi nas Turmas do TST, que aponta para a existência de dano moral na atitude do empregador que promove a chamada “limitação ao uso do banheiro”. 
Mas a questão não se esgota no reconhecimento do dano moral. Na verdade, o que há de mais relevante na controvérsia em derredor do condicionamento do uso de banheiros durante a jornada de trabalho é o seu fundamento constitucional, isto é, a violação ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III).
Com efeito, penso que, nas hipóteses em que o empregador limita o uso de banheiro pelo empregado, está fora de dúvida a ocorrência de atentado à dignidade humana. O trabalhador, uma vez impedido de usar o aposento com o aparelhamento sanitário, ou que tenha tido esse direito restringido ao máximo, fica submetido a regime de trabalho aviltoso, a impedi-lo de satisfazer necessidades fisiológicas que acarretam também danos de ordem psicológica. Como o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, quando aplicado às relações laborais, visa a proteger a integridade física e também psíquica do obreiro, é forçoso concluir pela hostilidade e abusividade do poder diretivo do empregador nas hipóteses de condicionamento ao uso de banheiro.
Tal argumentação jurídica, que eleva a dignidade humana do trabalhador ao status de limite constitucional ao exercício do poder de direção do empregador, foi utilizada de maneira elogiável nos dois acórdãos do TST que colaciono abaixo (grifos meus): 

DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO TOALETE. DANO MORAL. TEMPO PARA O USO DO BANHEIRO. A dignidade é a pedra angular de todos os outros direitos e liberdades da pessoa humana: todas as pessoas são iguais, devem ser tratadas com respeito e integridade, e a violação deste princípio implica sanções pela lei. Pelo princípio da dignidade humana cada ser humano possui um direito intrínseco e inerente a ser respeitado, são seus próprios valores subjetivos - seu sistema de referências pessoais e morais - que se revelam no universo coletivo. Todas as condutas abusivas, que se repetem ao longo do tempo e cujo objeto atenta contra o SER humano, a sua dignidade ou a sua integridade física ou psíquica, durante a execução do trabalho merecem ser sancionadas, por colocarem em risco o meio ambiente do trabalho e a saúde física e psicológica do empregado. Um meio ambiente intimidador, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo que se manifesta em regra por palavras, intimidações, atos, gestos ou escritos unilaterais que podem expor a sofrimento físico ou situações humilhantes os empregados deve ser objeto de proteção do legislador, do juiz e da sociedade. Nesse contexto, o empregador deve, pois, tomar todas as medidas necessárias para prevenir o dano psicossocial ocasionado pelo trabalho. Na particular hipótese dos autos, forçoso é convir que nem todos os empregados podem suportar, sem incômodo, o tempo de espera para uso dos banheiros, sem que tal represente uma agressão psicológica (e mesmo fisiológica) durante a execução do trabalho. A indenização em questão tem por objetivo suscitar a discussão sobre o papel do empregador na garantia dos direitos sociais fundamentais mínimos a que faz jus o trabalhador. Embargos conhecidos e desprovidos. (E-ED-RR - 159600-47.2007.5.03.0020 Data de Julgamento: 23/09/2010, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 01/10/2010).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LIMITAÇÃO AO USO DO BANHEIRO - DANO MORAL - DESRESPEITO AO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. A conquista e afirmação da dignidade da pessoa humana não mais podem se restringir à sua liberdade e intangibilidade física e psíquica, envolvendo, naturalmente, também a conquista e afirmação de sua individualidade no meio econômico e social, com repercussões positivas conexas no plano cultural - o que se faz, de maneira geral, considerado o conjunto mais amplo e diversificado das pessoas, mediante o trabalho e, particularmente, o emprego. O direito à indenização por danos moral e material encontra amparo no art. 186, Código Civil, c/c art. 5º, X, da CF, bem como nos princípios basilares da nova ordem constitucional, mormente naqueles que dizem respeito à proteção da dignidade humana e da valorização do trabalho humano (art. 1º, da CR/88). Na hipótese, restou consignado pelo Regional que houve ofensa à dignidade da Reclamante, configurada na situação fática de restrição ao uso do banheiro, já que: a) era necessária uma autorização para o uso; b) os empregados dispunham de somente sete minutos para ir ao banheiro (se ultrapassado tal limite, poderiam sofrer punições). A empregadora, ao adotar um sistema de fiscalização que engloba inclusive a ida e controle temporal dos empregados ao banheiro, ultrapassa os limites de atuação do seu poder diretivo para atingir a liberdade do trabalhador de satisfazer suas necessidades fisiológicas, afrontando normas de proteção à saúde e impondo-lhe uma situação degradante e vexatória. Essa política de disciplina interna revela uma opressão despropositada, autorizando a condenação no pagamento de indenização por danos morais. Ora, a higidez física, mental e emocional do ser humano são bens fundamentais de sua vida privada e pública, de sua intimidade, de sua auto-estima e afirmação social e, nessa medida, também de sua honra. São bens, portanto, inquestionavelmente tutelados, regra geral, pela Constituição Federal (artigo 5º, V e X). Agredidos em face de circunstâncias laborativas, passam a merecer tutela ainda mais forte e específica da Carta Magna, que se agrega à genérica anterior (artigo 7º, XXVIII, da CF). Desse modo, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 137940-94.2007.5.01.0038 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 01/12/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: 10/12/2010)
 
          Investigando-se outros julgados do TST, percebe-se que a tendência de reconhecimento do dano moral na limitação ao uso de banheiro pelo empregado também foi assinalada. Pode-se até mesmo dizer que, hoje, é farta a jurisprudência da Corte Trabalhista nesse sentido, senão vejamos (grifos meus):
 
RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONTROLE DO TEMPO DE UTILIZAÇÃO DOS TOALETES. A Corte Regional consigna expressamente que a empregadora controlava a ida dos trabalhadores ao banheiro, impondo limites ao tempo despendido, bem como a necessidade da respectiva autorização do supervisor. A prática descrita pelo Tribunal de origem configura descumprimento por parte da empregadora dos deveres decorrentes da boa-fé, onde se encontra o dever de zelar pela segurança e bem-estar do empregado no ambiente de trabalho. O fato de o empregador exercer de forma abusiva seu poder diretivo - art. 2º da CLT -, com a utilização de práticas degradantes imprimidas à coletividade de trabalhadores, de modo a simular o respeito ao princípio da igualdade, não descaracteriza a violação dos direitos de personalidade, à honra, à imagem, à própria dignidade da pessoa humana, constitucionalmente consagrada (art. 1º, III). A afronta à dignidade da pessoa humana aliada ao abuso do poder diretivo do empregador ensejam a condenação ao pagamento de compensação por dano moral. Precedentes desta Corte. (RR - 1525200-90.2008.5.09.0029 Data de Julgamento: 06/10/2010, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/10/2010).

RESTRIÇÕES AO USO DE TOALETE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. 1. A CLT consagra o poder diretivo do empregador (art. 2º), que se manifesta por meio do controle, vigilância e fiscalização dos seus empregados. Tal poder encontra limites também legalmente traçados. Ninguém pode tudo. Os poderes de qualquer indivíduo, de qualquer instituição, para além do que trace o ordenamento, estão limitados não só pelo que podem os outros indivíduos e instituições, mas, ainda, pelo que, legitimamente, podem exigir na defesa de seus patrimônios jurídicos. 2. A Constituição da República (arts. 1º, inciso III, e 5º, -caput- e incisos III e X) tutela a privacidade e a honra, coibindo práticas que ofendam a dignidade da pessoa humana e constituam tratamento degradante. 3. Resta definido, no quadro fixado pela instância pregressa (pelos limites e funções da instância extraordinária, definitivos), que a reclamada restringia o uso de toaletes por parte de seus empregados. 4. A teor do art. 389 da CLT, as empresas têm por obrigação -instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico-. Faz-se clara a intenção do legislador de propiciar ambiente de trabalho saudável. Tal dispositivo, embora dirigido às mulheres empregadas, é passível de aplicação aos empregados em geral, em face do princípio da igualdade também assegurado pelo Texto Maior. 5. A restrição ao uso de toaletes não pode ser considerada conduta razoável, violando a privacidade e ofendendo a dignidade, ao tempo em que expõe o trabalhador a constrangimento desnecessário. 6. A necessidade de continuidade dos serviços, pela sua natureza, não pode ser alcançada pelo sacrifício e humilhação do empregado, cabendo tal ônus, obviamente, à empresa, que há de conceber rotinas que a assegurem, com postos de trabalho suficientes e ferramentas hábeis. Ao assumir os riscos de seu empreendimento (CLT, art. 2º), o empregador toma a si a obrigação de adotar métodos eficazes de produção e rentabilidade, providências que justifiquem o seu negócio e o seu patrimônio. 7. Não há nada e nenhuma norma que autorize o empregador ou seus prepostos a restringir o uso de toalete, no modelo sob exame, resultando a prática em repudiado tratamento degradante (Constituição Federal, arts. 1º, III e 5º, III e X). 8. Infligindo dano moral, o empregador se obriga à indenização correspondente (CF, art. 5º, V), notando-se que são inapreensíveis por outrem os direitos à preservação da dignidade, intimidade, privacidade e honra. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 144200-71.2007.5.03.0091 Data de Julgamento: 22/09/2010, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/10/2010).

DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO SANITÁRIO. Restringir o uso de toaletes por meio de autorização prévia expõe indevidamente a privacidade do trabalhador, ofendendo sua dignidade sem qualquer razoabilidade, posto que não se pode objetivamente controlar de forma genérica a periodicidade da satisfação de necessidades fisiológicas que se apresentam em níveis diferentes em cada indivíduo. Tal proceder revela extrapolação aos limites do poder diretivo do empregador, ocasionando constrangimento a sua intimidade e uma inaceitável sustentação de interesses negociais com o sacrifício e humilhação do empregado, como se nota na apontada -medição da ANATEL-, como argumento para a não utilização dos toaletes. As assunções dos riscos do negócio pelo empregador apenas a ele atingem. Recurso de Revista conhecido neste tópico. (RR - 109400-43.2007.5.18.0012 Data de Julgamento: 01/09/2010, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/09/2010)
 
Todos esses acórdãos puniram exemplarmente os empregadores que adotaram, como prática de labor, a restrição ao uso do banheiro. Nem poderia ser diferente, já que, nos termos do caput do art. 2º da CLT, o exercício do poder de direção, posto que autorize o empregador a controlar, organizar e disciplinar a prestação pessoal dos serviços realizados pelo obreiro, não constitui uma verdadeira “carta branca” ao contratante. Portanto, não se trata de um poder ilimitado. Na verdade, o exercício do poder diretivo, que caracteriza a subordinação jurídica integrante do vínculo empregatício, deve submeter-se aos imperativos superiores da Constituição de 1988, donde ressai o princípio maior da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). E quem discordaria que submeter o trabalhador à limitação do uso de banheiro configura exercício abusivo do poder de direção e, em última medida, clara violação à dignidade da pessoa humana?  
 
REFERÊNCIAS

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 09 de nov. 2014.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 09 de fev. 2014.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Sexta Turma. Recurso de Revista 1485-35.2011.5.03.0036, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, j. 11/06/2013, p. DEJT 14/06/2013. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 15 de fev. 2014.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Segunda Turma. Recurso de Revista 1300-49.2008.5.15.0074, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, j. 23/02/2011, p. DEJT 11/03/2011. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 15 de fev. 2014.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. Embargos nos Embargos de Divergência no Recurso de Revista 159600-47.2007.5.03.0020, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, j. 23/09/2010, p. DEJT 01/10/2010. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 15 de fev. 2014.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Sexta Turma. Agravo de Instrumento no Recurso de Revista 137940-94.2007.5.01.0038, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, j. 01/12/2010, p. DEJT 10/12/2010. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 15 de fev. 2014.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Terceira Turma. Recurso de Revista 1525200-90.2008.5.09.0029, Rel. Min. Rosa Weber, j. 06/10/2010, p. DEJT 15/10/2010. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 15 de fev. 2014.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Terceira Turma. Recurso de Revista 144200-71.2007.5.03.0091, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, j. 22/09/2010, p. DEJT 01/10/2010. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 15 de fev. 2014.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Terceira Turma. Recurso de Revista 109400-43.2007.5.18.0012, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, j. 01/09/2010, p. DEJT 10/09/2010. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 15 de fev. 2014.