A
presidente Dilma sancionou recentemente a Lei 12.720/12 - a mais nova das leis
do "pacote" de reformas pontuais que a Parte Especial do Código Penal
tem experimentado nos últimos anos. Isso demonstra que, diferentemente do que alguns comentaristas açodados andaram anunciando nos últimos meses, o projeto de lei com o texto do novo Código Penal demorará a sair (com o Congresso Nacional que o País possui, alguém tinha dúvidas?). Logo, só resta ao estudioso da dogmática jurídico-penal no Brasil deitar seus olhos atentos ao atual diploma normativo, tentando "salvar", por meio de uma interpretação constitucionalizada e contextualizada com o Estado Democrático de Direito, a legislação fascista de 1940.
Sobre
a nova lei, cumpre assinalar os aspectos da reforma:
1) Nova majorante do art. 121 do CP (Homicídio):
1) Nova majorante do art. 121 do CP (Homicídio):
Art. 2º O art. 121 do Decreto-Lei no 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte
§ 6o:
Art.121.
..............................................................
§ 6º A
pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por
milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por
grupo de extermínio.” (NR)
Comentários RT: a lei em comento inseriu um
parágrafo (§ 6º) no art. 121, de modo que o tipo de homicídio passou a contar
com novel causa de aumento de pena. O
legislador, portanto, decidiu apenar mais gravemente a ação do agente que
perpetra o homicídio em contexto de ação miliciana ou de grupo de extermínio. O problema é que a definição de grupo de extermínio, bem como a de milícia privada, restou em aberto. Não há conceituação legal, especialmente quanto ao número de agentes para efeito de caracterizar o "grupo" ou a "milícia". E daí verifico ao menos um problema gerador de fundada insegurança jurídica: o intérprete da lei penal ficou com uma margem amplíssima de aferição quando do juízo de tipicidade - algo totalmente desaconselhável em se tratando de norma penal. Consoante o princípio da taxatividade, aplicável à técnica redacional legislativa, a norma incriminadora deve buscar a maior precisão possível na fixação da conduta punível, minorando, dessa maneira, exegeses variegadas e decisões conflitantes - sempre prejudiciais ao conhecimento profano dos comportamentos proibidos. Houvesse lembrado desse princípio básico do direito penal e o legislador se teria ocupado em definir o número de agentes necessários para efeito de autorizar a invocação da novel majorante. E agora? A tendência, como sói acontecer diante da falta de técnica do legislador brasileiro - fato, por sinal, recorrente -, é que a jurisprudência divida-se em pelo menos duas correntes:
1ª Corrente: o conceito de "grupo" ou de "milícia" ou de "esquadrão" deve tomar por base o tipo do art. 288 do CP, o qual exige, para sua caracterização in concreto, que a ação haja sido perpetrada por, no mínimo, 4 agentes ("associarem-se mais de três pessoas...").
2ª Corrente: a "Lei do Juiz Sem Rosto" (Lei 12.694/12), ao dispor sobre o processo e julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, trouxe, no seu art. 2º, conceito legal de "organização criminosa", o qual deve ser aproveitado pelo intérprete quando da análise da majorante do § 6º do art. 121, isto é, bastando haver 3 agentes. In verbis:
2) Nova majorante do art. 129 do CP (Lesão Corporal):
Comentários RT: coube à legislação reformista ainda alterar o tipo da lesão corporal. Especificamente, a lei em apreço ampliou a causa de aumento de pena do antigo § 7º do art. 129. A esse respeito, vale lembrar que a redação do § 7º, oriunda da Lei 8.069/90, dispunha que a pena da lesão corporal aumentar-se-ia se ocorressem quaisquer das hipóteses do § 4º do art. 121 ["No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos."]. A partir de agora, não apenas a ocorrência da hipótese do § 4º autoriza a majoração, mas também a do § 6º do art. 121 (“§ 7º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4º e 6º do art. 121 deste Código.”). Ou seja, o legislador quis apenas mais gravemente a lesão corporal praticada por milícia privada ou por grupo de extermínio. Parece-me coerente a inclusão dessa majorante, haja vista o emprego da violência intimidatória (nem sempre resultando em supressão do bem jurídico vida a atrair o tipo de homicício do art. 121) estar diretamente relacionada ao modus operandi de grupos de extermínio e de milícias privadas.
1ª Corrente: o conceito de "grupo" ou de "milícia" ou de "esquadrão" deve tomar por base o tipo do art. 288 do CP, o qual exige, para sua caracterização in concreto, que a ação haja sido perpetrada por, no mínimo, 4 agentes ("associarem-se mais de três pessoas...").
2ª Corrente: a "Lei do Juiz Sem Rosto" (Lei 12.694/12), ao dispor sobre o processo e julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, trouxe, no seu art. 2º, conceito legal de "organização criminosa", o qual deve ser aproveitado pelo intérprete quando da análise da majorante do § 6º do art. 121, isto é, bastando haver 3 agentes. In verbis:
Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se
organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas,
estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou
superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.
2) Nova majorante do art. 129 do CP (Lesão Corporal):
Art. 3º O § 7º do art. 129 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a
vigorar com a seguinte redação:
“Art.129. ....................................................
§ 7º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer
qualquer das hipóteses dos §§ 4º e 6º do art. 121 deste Código.
....................................................”
(NR)
Comentários RT: coube à legislação reformista ainda alterar o tipo da lesão corporal. Especificamente, a lei em apreço ampliou a causa de aumento de pena do antigo § 7º do art. 129. A esse respeito, vale lembrar que a redação do § 7º, oriunda da Lei 8.069/90, dispunha que a pena da lesão corporal aumentar-se-ia se ocorressem quaisquer das hipóteses do § 4º do art. 121 ["No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos."]. A partir de agora, não apenas a ocorrência da hipótese do § 4º autoriza a majoração, mas também a do § 6º do art. 121 (“§ 7º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4º e 6º do art. 121 deste Código.”). Ou seja, o legislador quis apenas mais gravemente a lesão corporal praticada por milícia privada ou por grupo de extermínio. Parece-me coerente a inclusão dessa majorante, haja vista o emprego da violência intimidatória (nem sempre resultando em supressão do bem jurídico vida a atrair o tipo de homicício do art. 121) estar diretamente relacionada ao modus operandi de grupos de extermínio e de milícias privadas.
3) Novo tipo penal (CP, art. 288-A):
Comentários RT: o aspecto mais relevante da nova lei, todavia foi mesmo a criação de um novel tipo penal. Trata-se do art. 288-A - acima reproduzido in verbis. Analisando a topologia normativa, verifica-se que o novo tipo encontra-se situado no Título IX da Parte Especial do CP ("Dos Crimes Contra a Paz Pública"). Consequentemente, já se pode concluir que os objetos material e jurídico, tutelados pela normal penal, são a paz pública.
Acerca desse tipo, pode-se ponderar de imediato que sua pena (4-8 anos) gera dosimetria bem mais elevada que a do tipo correlato de quadrilha ou bando do art. 288 do CP (pena de 1-3 anos). Também se nota que, à diferença do art. 288 (que exige o mínimo de 4 agentes para caracterização do delito), o novíssimo art. 288-A não estipulou o quantitativo de agentes necessário para a constituição da milícia/organização paramilitar/grupo/esquadrão, o que certamente dará margem a muita insegurança jurídica, sobretudo pela possibilidade, sempre desaconselhável, de interpretações demasiado abertas na seara penal - como, aliás, explicitei supra nos comentários relativos à majorante nova do art. 121. Ainda, é de se notar que o art. 288-A, na sua conformação redacional, restringiu INEXPLICAVELMENTE a conduta de constituição de milícia privada à prática de crimes previstos no CP (“com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:”), o que me permite afirmar que, se a intenção era punir mais gravosamente os milicianos, o legislador andou mal em ignorar que estes podem perpetrar crimes previstos na legislação extravagante. Assim, se agentes vierem a constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com o fim, por exemplo, de praticarem crimes contra a economia popular (Lei 1.521/51), descabe falar-se em tipificação do delito do art. 288-A, podendo-se, entretanto, reconhecer na espécie o crime de quadrilha ou bando (art. 288), contanto que presentes seus elementos objetivos e subjetivos.
3) Atecnia na redação da ementa da lei: de todos os possíveis comentários a fazer sobre o novel diploma penal, o que me chama mesmo a atenção é o teor da ementa da Lei 12.720/12:
Grifei propositalmente a expressão "crime de extermínio de seres humanos". É daí que se extrai a pergunta que não quer calar: ONDE está o crime de extermínio de seres humanos? Sim, pois, da leitura do diploma, tudo o que vi foi a inclusão de novas majorantes nos arts. 121 e 129, além da criação do tipo do art. 288-A, nada dispondo a legislação alteradora quanto à criação de um tipo penal específico de "extermínio de seres humanos". Tampouco me parece aceitável, ad argumentandum tantum, a comiseração do intérprete em defender o legislador, supondo que este estaria a referir-se ao delito de "Constituição de milícia privada", pois salta aos olhos que esse tipo não tutela a vida humana (seu bem jurídico é a paz pública).
Portanto, está mais do que evidente que o legislador incorreu em mais uma das suas conhecidas atecnias. Ou seja, não satisfeito em capitanear um dos mais elevados índices de inflação legislativa no direito comparado mundial, agora o legislador penal brasileiro simplesmente decidiu ignorar preceitos básicos concernentes à técnica redacional de cunho legislativo. A impressão que fica ao exegeta mais rigoroso é a de que, no Congresso Nacional, estão a legislar "a toque de caixa" quando se cuida das reformas operadas no Código Penal. Seria a urgência do direito penal simbólico com vistas a dar uma "satisfação" à sociedade (rectius: aos eleitores)? Ou seria apenas a mesma displicência e falta de preparo técnico que fez com que, em 2008, pretextando tornar mais rigorosa a legislação relativa aos crimes de trânsito, os parlamentares do País conseguiram resultado diametralmente inverso: alteraram a redação do art. 306 do CTB de uma maneira tão tosca que permitiram a generalização da impunidade de quem dirige embriagado, colocando em risco a segurança viária no trânsito?
Furtar-me-ei a responder essa interrogante. Suscitei a dúvida. Deixo-a, agora, para a reflexão do leitor estimado que prestigia este blog.
Constituição de
milícia privada
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou
custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a
finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:
Pena - reclusão,
de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.
Acerca desse tipo, pode-se ponderar de imediato que sua pena (4-8 anos) gera dosimetria bem mais elevada que a do tipo correlato de quadrilha ou bando do art. 288 do CP (pena de 1-3 anos). Também se nota que, à diferença do art. 288 (que exige o mínimo de 4 agentes para caracterização do delito), o novíssimo art. 288-A não estipulou o quantitativo de agentes necessário para a constituição da milícia/organização paramilitar/grupo/esquadrão, o que certamente dará margem a muita insegurança jurídica, sobretudo pela possibilidade, sempre desaconselhável, de interpretações demasiado abertas na seara penal - como, aliás, explicitei supra nos comentários relativos à majorante nova do art. 121. Ainda, é de se notar que o art. 288-A, na sua conformação redacional, restringiu INEXPLICAVELMENTE a conduta de constituição de milícia privada à prática de crimes previstos no CP (“com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:”), o que me permite afirmar que, se a intenção era punir mais gravosamente os milicianos, o legislador andou mal em ignorar que estes podem perpetrar crimes previstos na legislação extravagante. Assim, se agentes vierem a constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com o fim, por exemplo, de praticarem crimes contra a economia popular (Lei 1.521/51), descabe falar-se em tipificação do delito do art. 288-A, podendo-se, entretanto, reconhecer na espécie o crime de quadrilha ou bando (art. 288), contanto que presentes seus elementos objetivos e subjetivos.
3) Atecnia na redação da ementa da lei: de todos os possíveis comentários a fazer sobre o novel diploma penal, o que me chama mesmo a atenção é o teor da ementa da Lei 12.720/12:
Dispõe sobre o
crime de extermínio de seres humanos; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; e dá outras providências.
Portanto, está mais do que evidente que o legislador incorreu em mais uma das suas conhecidas atecnias. Ou seja, não satisfeito em capitanear um dos mais elevados índices de inflação legislativa no direito comparado mundial, agora o legislador penal brasileiro simplesmente decidiu ignorar preceitos básicos concernentes à técnica redacional de cunho legislativo. A impressão que fica ao exegeta mais rigoroso é a de que, no Congresso Nacional, estão a legislar "a toque de caixa" quando se cuida das reformas operadas no Código Penal. Seria a urgência do direito penal simbólico com vistas a dar uma "satisfação" à sociedade (rectius: aos eleitores)? Ou seria apenas a mesma displicência e falta de preparo técnico que fez com que, em 2008, pretextando tornar mais rigorosa a legislação relativa aos crimes de trânsito, os parlamentares do País conseguiram resultado diametralmente inverso: alteraram a redação do art. 306 do CTB de uma maneira tão tosca que permitiram a generalização da impunidade de quem dirige embriagado, colocando em risco a segurança viária no trânsito?
Furtar-me-ei a responder essa interrogante. Suscitei a dúvida. Deixo-a, agora, para a reflexão do leitor estimado que prestigia este blog.
Nenhum comentário:
Postar um comentário